Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 233/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 233/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 91/2009

S E N T E N C I A Nº 57/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 91/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Matías , representado por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por el letrado D. MANUEL VIDAL PUEYO, contra Dª. Irene , representada por la procuradora Dª. ALICIA PORTABELLA OMEDES y dirigida por la letrada Dª. CONCEPCION MARCUELLO PASCUAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: NO HA LUGAR a la modificación de medidas definitivas promovida a instancia del Procurador Don Jordi Xipell Suazo en representación de DON Matías , contra DOÑA Irene . NO HA LUGAR al aumento de la pensión de alimentos solicitada por la demandada, DOÑA Irene , en reconvención. No procede imponer las costas a alguna de las partes, debiendo cada una hacer frente a las suyas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada/reconviniente, que alegando error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de la norma, insiste en su pretensión de que la pensión alimenticia vigente según el convenio de 14 de diciembre de 2006, aprobado por sentencia de 7 de febrero de 2007 , de 250 euros al mes se fije en 500 euros, con más conceptos incluidos.

Segundo.- Como cuestión previa, dado que la sentencia apelada no fundamenta su decisión ni la apelante su pretensión en ningún precepto legal específico, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a la cuestión controvertida, como pretende el apelado, las disposiciones del Código Civil estatal.

Tercero.- La sentencia apelada confunde la revisión de la sentencia de divorcio, que es obviamente cosa juzgada, con la acreditación de un eventual cambio de las circunstancias. En el presente caso, el cambio alegado consiste en la inoperancia de la asunción del padre de pagar gastos que asumió. Se puede, por tanto, analizar si es así.

El citado convenio no incluye en la pensión para la hija menor común los gastos de vestido, libros escolares, clases de recuperación, actividades extraescolares y gastos médicos extraordinarios, cuyo pago se asume por mitad. La apelante ha debido acudir a la ejecución forzosa por impago de esos conceptos.

El apelado alega que no ha habido conformidad en esos gastos y que algunos legalmente deben considerarse parte de la pensión. Esa segunda alegación no resulta coherente con la primera y además pretende ignorar que la exclusión de la pensión fue pactada. De no haberlo sido, algunos conceptos efectivamente deberían estar incluidos en la pensión, de acuerdo con el artículo 259 del Codi de família de Catalunya (CF ) pero el pacto los excluye.

Cuarto.- A los efectos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 80.1 CF , estando en juego los intereses de una menor, puede ser considerado cambio de circunstancias que lo pactado se haya demostrado inoperante para satisfacer sus necesidades, pues la vía ejecutiva reiterada no puede satisfacerlas, de manera que debe reconfigurarse la manera de costear los alimentos de la menor a la luz de las presentes circunstancias.

A tales efectos, consta que la madre tiene unos ingresos de 412,79 euros al mes y el padre de unos 1.800 por 14 pagas al año (folios 236-248). La niña usa el comedor escolar, lo que supone 158 euros al mes durante 10 meses al año (folio 196).

Teniendo en cuenta que el vestido y los libros escolares deben quedar incluidos en la pensión, la debida proporcionalidad con los ingresos de los progenitores según el artículo 267 CF lleva a fijar la pensión en 400 euros al mes, con el mismo sistema de pago y actualización que hasta ahora.

Además, deben clarificarse los conceptos de gastos extraordinarios y extraescolares conforme a la doctrina fijada reiteradamente por la sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación exonera a ambas partes del pago de las costas contraías de esta alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Irene -parte reconviniente-, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de CORNELLÀ DE LLOBREGAT , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Matías y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y, con efectos desde el primer día del mes siguiente a la notificación de esta sentencia, fijamos la pensión alimenticia para la hija menor común y a cargo del padre en cuatrocientos (400) euros al mes, con el mismo sistema de pago y actualización que hasta ahora. Y confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.