Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 498/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 498/2011 - 3ª

INCIDENTE CONCURSAL 338/2010

CONCURSO VOLUNTARIO 798/2009 y 799/2009 acumulados

JUZGADO MERCANTIL 4 BARCELONA

SENTENCIA Núm. 57/2012

Ilmos. Sres.:

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 16 de febrero de 2012.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 338/2010, de impugnación de la lista de acreedores, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, en los concursos acumulados números 798/2009 y 799/2009 , de doña María Inmaculada y don Benito , a instancia de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS (ahora BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), representada por el procurador don Francisco Ruiz Castel y defendida por el letrado don José Manuel Sánchez De La Torre, contra doña María Inmaculada y don Benito , representados por la procuradora doña María Teresa Yagüe Gómez-Reino y defendidos por el letrado don José Alfonso Pineda Beato, y contra la Administración concursal. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, contra la sentencia dictada por el Juzgado el 11 de noviembre de 2010 .

Antecedentes

1. La sentencia del Juzgado dice en su parte dispositiva: "Desestimo la demanda incidental formulada por CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS y, en consecuencia, acuerdo absolver a la concursada y a la administración concursal, sin hacer expresa imposición de las costas. "

2. CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, en la demanda incidental, alegaba que había solicitado el reconocimiento como créditos contra la masa de las liquidaciones futuras y el saldo de cancelación que se produjera en caso de resolución anticipada por la concursada de la operación de contrato de cobertura de tipo de interés ( swap ) número NUM000 , por importe de 3.000.000 euros, suscrito en 7 de enero de 2009, en el que doña María Inmaculada y don Benito , habían actuado como fiadores de DAEDO, S.L. Subsidiariamente, pedía la calificación del crédito como privilegiado especial.

La administración concursal (AC), en su informe de 11 de febrero de 2010, había calificado el crédito derivado de la operación como crédito contingente subordinado.

La sentencia del juzgado mercantil desestimó la demanda. El Sr. magistrado expuso que las partes, en el caso examinado, no habían querido dotar de autonomía al swap de intereses, sino que lo habían suscrito para cubrir las variaciones de los tipos de interés de una concreta operación de pasivo, el arrendamiento financiero inmobiliario número NUM001 , al que se vinculaba el swap en cuestión, según resultaba de las alegaciones y pruebas del incidente. Por ello concluyó que el crédito debía considerarse concursal y subordinado.

2. El recurso de apelación de CAIXA PENEDÈS, pese a que contiene algún párrafo extraño a la controversia que nos ocupa -así, aquel en que solicita el mantenimiento de la calificación otorgada por la AC, suponemos que por mero error del tratamiento de textos- impugna claramente la calificación del crédito como subordinado y reitera la solicitud de su reconocimiento como crédito contra la masa.

La parte recurrente niega la vinculación directa apreciada entre la operación de swap y el contrato de leasing inmobiliario referido y rechaza que se someta al crédito de CAIXA PENEDÈS a la mayor penalización que la Ley concursal (LC) atribuye a un crédito, que es la subordinación. Alega, asimismo, que no pueden considerarse créditos de intereses los créditos, que se hayan generado o se generen, derivados de operaciones de cobertura de tipo de interés. Invoca los artículos 61.2 , 62.4 y 84.2.6º LC y el artículo 16 del RDL 5/2005 , en su redacción por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre. Finalmente, se refiere a su discrepancia respecto del criterio sustentado en la Sentencia de 9 de febrero de 2011, de esta Sección 15 ª, que, en otro caso de swap , considera el crédito generado a favor del acreedor como crédito ordinario.

3. No se discute que nos hallamos ante un contrato de los denominados de permuta de tipo de interés. La sentencia impugnada recuerda que el modelo de Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) 2009, redactado por la Asociación Española de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, en su Anexo II, define la Permuta Financiera de Tipos de Interés ( Interest Rate Swap ) como aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado.

En concreto, en el contrato de autos, apartado Definicions , se dice: " Permuta financera ("swap"): és aquell Contracte pel qual, en cada Data de Liquidació, per a cada período de Càlcul i respecte l'Import Nominal i Base de Càlcul convinguts, CAIXA PENEDÈS s'obliga a pagar el Tipus Variable al TITULAR i aquest, per part seva, el Tipus Fix a CAIXA PENEDÈS. "

4. El juez mercantil razona que no se trata de considerar, con carácter general, como intereses el saldo de un swap de intereses, ya que la operación financiera constituye un contrato autónomo. Pero estima que, cuando las partes lo han suscrito para cubrir las variaciones de los tipos de interés de unas operaciones de pasivo, lo que realmente están acordando es modificar el tipo de interés que debe pagar el cliente. Eso es lo que considera acreditado en el caso de autos por tres datos: la similitud del importe, la fecha de los contratos y los tipos variables de intereses de la operación de pasivo.

No obra en el incidente copia del contrato de leasing al que estaría vinculado el swap , pero la identidad de la fecha en que se firmaron ambos contratos, 7 de enero de 2009, la admite expresamente, en su recurso, la parte apelante, la cual no cuestiona tampoco la similitud del importe (3.498.912 euros el arrendamiento financiero según la AC; 3.000.000 euros, el importe nominal del swap ) ni el carácter variable de los intereses del leasing inmobiliario.

5. En la sentencia de 19 de enero de 2012 (Rollo 590/2011 ), hemos resuelto un caso similar. Al examinar si la existencia de vinculación económica entre el swap de intereses y el otro contrato -en aquel caso, de crédito en cuenta corriente- era razón suficiente para que el crédito resultante de la permuta financiera debiera considerarse crédito subordinado, señalábamos, tal como aduce en el actual recurso CAIXA PENEDÈS, que la subordinación de los créditos establecida en el artículo 92 LC opera como si se tratara de una norma de carácter sancionador, al establecer un efecto muy severo -la postergación- respecto de los créditos a los que se aplica. Por ello, entendíamos que el precepto no podía ser objeto de interpretación extensiva, sino estricta.

"El artículo 92.3º LC considera créditos subordinados " los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios ". Por consiguiente, para poder incluir en esta norma los créditos procedentes de un contrato de swap de intereses sería preciso afirmar que tales créditos tienen la consideración de intereses."

Como decíamos en la sentencia anterior, por regla general, y a salvo de supuestos anómalos en los que el contrato de permuta financiera se haya podido utilizar con fines que no le son propios, lo que se pretende con un contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato -aquí de leasing inmobiliario- en que se pactaron intereses a un tipo variable, "no es propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pueda experimentar en el futuro. Por consiguiente, se trata de un contrato cuya causa se encuentra en reducir los riesgos de subidas o bajadas de los tipos de interés, en el caso de que las partes hubieran fijado un tipo de interés variable, sometido a los cambios que marque el mercado."

"Pero que cumpla una función de garantía frente a la evolución (favorable o adversa) de los tipos de interés no significa que las prestaciones que del mismo resulten por consecuencia de liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses. La naturaleza de esas prestaciones es netamente diferenciada de la que resulta del pacto de intereses. Ni la firma del swap altera las prestaciones propias del préstamo ni tampoco la firma del préstamo supone alteración alguna de las prestaciones del swap . Aun cuando las partes hayan decidido que la razón para suscribir el swap esté relacionada con la suscripción de otros contratos de los que se derivará el devengo de un interés periódico, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses."

Por lo expuesto, debemos estimar el recurso en cuanto a su impugnación de la calificación del crédito como subordinado.

6. No puede acogerse, sin embargo, la pretensión de conceptuación del crédito de CAIXA PENEDÈS como crédito contra la masa. Al respecto, conviene tener en cuenta, en primer lugar, una precisión que establece la sentencia impugnada y que no ha sido desvirtuada -ni mencionada- en el recurso de apelación. El Sr. magistrado señala que a la permuta financiera de tipos de interés objeto de este incidente no le es aplicable el régimen especial previsto en el RDL 5/2005, puesto que CAIXA PENEDÈS no ha alegado ni acreditado que la operación se haya hecho en el marco del convenio al que se refiere el artículo 5.1 . (" las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones ").

7. Por otra parte, en sentencias anteriores -entre ellas, la citada por la apelante, de 9 de febrero de 2011 -, hemos considerado que la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. En nuestro caso, aparte del swap de tipos de interés, no se ha mencionado ni justificado la existencia de otras operaciones financieras incluidas o afectadas por el acuerdo de compensación contractual. El swap sobre intereses es una única operación financiera, sin perjuicio de que se vayan produciendo las liquidaciones periódicas y sucesivas en el tiempo. Por esta razón, aun en el marco de un acuerdo de compensación, si tan sólo se hubiera realizado una operación financiera, el swap sobre tipos de interés, no cabría hablar de compensación alguna a los efectos del artículo 5 RDL 5/2005 y no resultaría de aplicación el artículo 16.1 RDL 5/2005 .

8. Descartada, por las razones expuestas, la aplicabilidad del RDL invocado, se debe estar a las reglas generales del artículo 61 LC y determinar si se trata o no de un contrato con obligaciones recíprocas, pendiente de cumplimiento por ambas partes.

En la sentencia de 16 de mayo de 2011 exponíamos que el contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral.

"La reciprocidad de prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, en que existen obligaciones para ambas partes que, además, están vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una de las partes es causa de la contraprestación de la otra. Este vínculo o nexo se denomina técnicamente sinalagma y opera tanto en el nacimiento de la relación obligatoria (sinalagma genético) como en el cumplimiento de la obligación (sinalagma funcional). De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, pues, como ha puesto de relieve la doctrina, la reciprocidad de las obligaciones se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones, y así -por virtud de esta recíproca condicionalidad o interdependencia funcional- ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes de que él lo haga con la correlativa. El artículo 61.2 LC , cuando se refiere al carácter recíproco de las obligaciones y a que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes, se está refiriendo a que las obligaciones contractuales pendientes de cumplimiento están interrelacionadas, en la medida en que las de una parte tienen esta vinculación funcional con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando el contrato carece de esta interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra."

"De hecho, en el contrato de swap de cada liquidación periódica aflora una única obligación para una sola de las partes, sin perjuicio de que en futuras liquidaciones, por el cambio de las circunstancias, pudiera surgir alguna otra obligación para la otra parte. Pero se trata de obligaciones que, si bien nacen del mismo contrato, no traen causa unas de otras, son desde esta perspectiva autónomas."

"Prueba de ello es que el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral, ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación."

"En consecuencia, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por alguna de las partes. Por ese motivo, no entran dentro del presupuesto previsto en el artículo 61.2 LC , que afecta tan sólo a los "contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte". El swap podría dar lugar a obligaciones para ambas partes, pero no serían recíprocas, sino autónomas, razón por la cual no merecen el tratamiento previsto en el artículo 61.2 LC ".

Por ello, debe rechazarse la calificación pretendida por la parte apelante, de crédito contra la masa.

9. Debe rechazarse, asimismo, la petición subsidiaria de la parte apelante, de que el crédito se declare privilegiado especial. En la demanda, CAIXA PENEDÈS formulaba esa solicitud para el supuesto de que se estimara la vinculación del swap con el leasing inmobiliario. Se trataría de extender al primero el privilegio que la AC había reconocido al segundo.

La recurrente, que, lo largo del incidente, ha negado la vinculación entre los contratos de leasing inmobiliario y swap , no ha aportado fundamento alguno -que este tribunal es incapaz de apreciar- para comunicar al contrato autónomo de permuta financiera el privilegio especial del arrendamiento financiero, que ha de tener su base en la relación tasada del artículo 90 LC . El crédito es concursal ordinario contingente.

10. La estimación, en parte, del recurso de apelación determina que no se impongan las costas de la apelación ( artículos 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil y 196.2 de la Ley concursal ).

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, el 11 de noviembre de 2010, en el incidente número 338/2010 , de los concursos acumulados números 798/2009 y 799/2009 , de doña María Inmaculada y don Benito , instado por CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, contra doña María Inmaculada y don Benito y contra la Administración concursal

Revocamos, en parte, la sentencia.

Acordamos la calificación del crédito derivado del contrato de permuta financiera de tipos de interés como crédito concursal ordinario contingente.

Sin imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.