Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 197/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 197/2011-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 748/2009 del Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 57/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario Reclamación cantidad nº 748/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de SANT VICENS DE CASTELLET y otros, contra D/Dª. Juan Ignacio , DELISTER GESTION S.L., Arcadio , Celso , NIERO ROC SL (en rebeldía procesal) , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13/10/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE SANT VICENÇ DE CASTELLET, DON Manuel , DOÑA Mariana , DON Raúl , DOÑA Ruth , DON Victorio , DOÑA María del Pilar , DON Juan María , DOÑA Bibiana , DON Antonio , DOÑA Eufrasia , DON Dimas , DON Feliciano , DOÑA Matilde , DON Jacinto , DON Pelayo y DOÑA Ana María , contra DELISTER GESTIÓN, S.L., NIERO ROC, S.L., DON Celso , DON Juan Ignacio y DON Arcadio , debo condenar y condeno:

1.- A DELISTER GESTIÓN, S.L. al pago de 51.010,73 euros, con más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago.

Asimismo, condeno a dicha demandada al pago de los costes de solicitud y obtención de la Licencia de Primera Ocupación (honorarios profesionales y tasas) y de la Licencia Ambiental del parking (honorarios profesional y costes), así como del coste de confección de los Boletines Eléctricos por profesional autorizado y el de la acometida de suministro eléctrico que se fijarán, en ejecución de sentencia, en base a los importes vigentes en dicho momento y al presupuesto que emita FECSA.

2.- A DELISTER GESTIÓN, S.L., a NIERO ROC, S.L., a DON Celso , a DON Juan Ignacio y a DON Arcadio a que, conjunta y solidariamente, paguen la cantidad de 3.652,05 euros, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago.

3.- A DELISTER GESTIÓN, S.L., a NIERO ROC, S.L., a DON Celso y a DON Juan Ignacio a que, conjunta y solidariamente, paguen la cantidad de 18.533,92 euros, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago.

4.- A DELISTER GESTIÓN, S.L., a NIERO ROC, S.L. y a DON Juan Ignacio a que, conjunta y solidariamente, paguen la cantidad de 2.957,01 euros, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago.

5.- A DELISTER GESTIÓN, S.L. y a NIERO ROC, S.L. a que, conjunta y solidariamente, paguen la cantidad de 7.507,41 euros, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar del siguiente al de su notificación. El recurso se preparará por medio de escrito presentado ante este Juzgado limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Dicho recurso no será admitido si no se deposita en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado la cantidad fijada en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , modificada por la Ley Orgánica 1/2009.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Sant Vicenç de Castellet, y demás personas identificadas en el encabezamiento de esta sentencia, ejercitan acción frente a Delister Gestión SL, Niero Roc SL, D. Celso , D. Juan Ignacio y D. Arcadio pidiendo la condena de los mismos en los términos que se detallan en la demanda y que en lo necesario a los efectos de este recurso concretaremos, para reparar los desperfectos existentes tanto en los elementos comunes como en diversos elementos privativos, así como para completar trámites administrativos pendientes del inmueble indicado.

Las partes demandadas se oponen a la acción ejercitada en la forma que tiene por conveniente, excepto Niero Roc SL que no comparece y está declarada en rebeldía.

La juez dicta sentencia en la que dice:

a) que todos los defectos y deficiencias descritos en el informe aportado por los actores y emitido por el arquitecto Sr. Florencio (documento 25 de la demanda) están acreditados;

b) que la excepción de prescripción opuesta por Delister Gestión SL y por D. Arcadio no puede prosperar;

c) que las deficiencias referidas a la superficie y servidumbres de las plazas de parking, falta de acometida de suministro eléctrico y de boletines sellados por Industria, falta de licencia de primera ocupación y licencia de actividad del parking son responsabilidad exclusiva de la promotora Delister Gestión SL, quedando excluidos los demás intervinientes en la construcción demandados;

d) que el hecho de que los conductos de gas discurran por la fachada y no empotrados no constituye defecto constructivo;

e) respecto de las demás deficiencias pasa a detallar el régimen de responsabilidad de cada uno de los demandados así como a valorarlas;

f) como consecuencia de todo ello, dicta el Fallo en el que condena a:

-- Delister Gestión SL al pago de 51.010,73 euros y al pago de los costes de solicitud y obtención de la licencia de primera ocupación y licencia ambiental del parking, así como el coste de confección de los boletines eléctricos por profesional autorizado y de la acometida de suministro eléctrico;

-- Delister Gestión SL, Niero Roc SL, D. Celso , D. Juan Ignacio y D. Arcadio al pago solidario de 3.652,05 euros;

-- Delister Gestión SL, Niero Roc SL, y D. Juan Ignacio al pago solidario de 18.533,92 euros;

-- Delister Gestión SL, Niero Roc SL y D. Juan Ignacio al pago solidario de 2.957,01 euros;

-- Delister Gestión SL y Niero Roc SL al pago solidario de 7.507,41 euros.

La parte actora recurre la sentencia.

SEGUNDO.- Lo primero que cuestiona la parte apelante es la conclusión a que llega la juez acerca de la exclusiva responsabilidad de la promotora respecto de las deficiencias que recogíamos en el apartado c) del anterior fundamento. La juez considera que esos incumplimientos entran dentro del ámbito del contrato de compraventa existente entre promotor y adquirente de la vivienda, no en el de la construcción. En cambio, la recurrente entiende que todas esas carencias entran de pleno dentro del ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación y, además, deben hacer frente a las mismas todos los intervinientes, excepto el Sr. Arcadio , en la forma solicitada en la demanda.

Antes de entrar en el análisis de cada uno de los supuestos cuestionados, debemos hacer una consideración general. El apelante parte de la base de que hay que partir de una presunción de solidaridad en cuanto a los diversos agentes constructivos, y que para evitar su respectiva responsabilidad, cada uno de ellos debe probar que no incurrió en ella. Esto no es lo que dice el artículo 17 de la Ley 38/1999. El apartado 2 del citado artículo dice que 'La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder.' y por vía de excepción, el tercero añade que 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.'.

Por otra parte, en el artículo 8 ss de la ley se define y concreta la responsabilidad de cada uno de los agentes por la vía de detallar sus obligaciones. Por ello, no puede afirmarse que salvo prueba en contrario todos los intervinientes son responsables.

Dicho lo anterior, analicemos cada una de esas deficiencias.

En primer lugar, las referidas a las plazas de aparcamiento. Dice la parte apelante que las plazas trazadas en el pavimento no se corresponden con lo previsto en las escrituras de compraventa ni en el proyecto. Además, una plaza soporta una servidumbre de paso para acceder a la maquinaria de extracción de aire y otra tiene ocupado el subsuelo por la bomba de achique.

Añade que a pesar de su discrepancia con el proyecto, el equipo técnico suscribió el certificado final de obra. Dice el artículo 17.7 de la ley que los técnicos que lo suscriben son responsables de la veracidad y exactitud del documento, acreditativo de que la obra se ajusta al proyecto. Luego siendo patente la discrepancia entre lo proyectado y lo construido, la responsabilidad de ello derivada debe alcanzar a los facultativos que suscriben el certificado final de obra.

La tesis de la actora no se comparte, debiendo confirmarse el criterio de la juez. Las plazas de parking no presentan defecto alguno de construcción y, una vez respetada la dimensión mínima de las mismas y de los espacios comunes, el arquitecto y el aparejador son ajenos a la concreta división que haga el promotor. Si se ha alterado lo previsto en el contrato de compraventa, entraremos en un incumplimiento de ese tipo, como bien dice la sentencia apelada.

En cuanto a la constitución fáctica de sendas servidumbres, dice la parte apelante que en el proyecto se daba otra solución al acceso al sistema de ventilación y a la fosa de achique (dice que el perito dice que estaba en elementos comunes) pero lo cierto es que examinado el plano correspondiente a la planta subterránea (folio 185) no se aprecia previsión alguna sobre ese particular. Se constata igualmente que el perito de la actora, cuando se ocupa de este tema no dice nada acerca de que estén proyectadas en elementos comunes.

En consecuencia, este primer punto del recurso debe rechazarse.

TERCERO.- El segundo de los extremos sobre los que recae el recurso es el referente a la falta de acometida de suministro eléctrico y de los boletines de instalación. Dice la apelante que no se puede realizar la acometida eléctrica y que se funciona con la electricidad contratada para la obra. Es claro que esto comporta un evidente incumplimiento contractual por parte del promotor, pero, según coinciden todos los peritos, la dirección facultativa es ajena a ese particular. Se trata de un trabajo que el promotor contrata con los técnicos correspondientes, siendo la suministradora de la energía eléctrica la que hace la acometida, quedando limitada la función del arquitecto a la obra hasta el punto de conexión.

Es claro que la ausencia de acometida eléctrica afecta a la habitabilidad del inmueble, aunque dispongan de tal fluido por el contratado para la obra, pero su ausencia debe exigirse a quien venía obligado a proveer sobre la misma: el promotor.

Podremos discutir, en cualquier caso, la bondad de la decisión de emitir el certificado final de obra antes de que la conexión eléctrica estuviera lista, pero lo que no podemos admitir es que los gastos inherentes a la referida conexión deban recaer sobre unos técnicos que nada tienen que ver con la ejecución de la misma. Y comoquiera que lo que la parte actora pide es que se condene al arquitecto y al aparejador al pago de la referida conexión, la pretensión debe desestimarse.

En cuanto a la obtención de las licencias puede decirse exactamente lo mismo. Cuando finaliza la obra, es la promotora la que debe obtener la licencia de primera ocupación, o la de actividad o la medioambiental, no los técnicos. Si la obra presenta defectos que determinan que no se concedan las licencias, los obligados a repararlos deberán hacerlo (obviamente) pero las licencias corresponde obtenerlas al promotor. Por ello, no se puede condenar a los técnicos a la obtención de esas licencias.

Finalmente, en cuanto al conducto del gas a nivel de planta baja la juez considera que no puede considerarse defecto imputable a ninguno de los demandados, pues tal y como dice el perito Sr. Juan Manuel , dejar la conducción descubierta es una recomendación de la propia compañía, por motivos de seguridad.

CUARTO.- El siguiente punto que recurre el apelante es el referente a la responsabilidad de los técnicos en los defectos de los que son eximidos por la sentencia (aparte de las deficiencias que se han estudiado en los anteriores fundamentos, que la juez consideró que quedaban fuera del proceso constructivo y que eran responsabilidad exclusiva del promotor por la relación de compraventa que tiene con los compradores). En forma genérica y un tanto confusa, se refiere a que '... en los DEFECTOS DE LAS VIVIENDAS, sobretodo el relativo a la sustitución del parquet, no se puede exculpar a aparejador, como hace la juzgadora de la instancia, por cuanto entiende que habida cuenta que el promotor debe asumir el coste de la sustitución, no entra a juzgar respecto de la responsabilidad de la sustitución por mala colocación como solicitaba esta parte'

La juez absuelve al aparejador de la defectuosa colocación del parquet porque condena a sustituirlo por haber sido colocado otro de calidad diferente. En definitiva, la juez ha estimado la pretensión de la actora de sustitución del parquet, por lo que es plenamente coherente que no condene al aparejador a una prestación que manifiestamente queda fuera del ámbito de sus obligaciones (poner un tipo u otro de parquet, decisión del promotor). Por más que podamos valorar que el arquitecto técnico ha incurrido en negligencia en la colocación del parquet, al decidirse la sustitución del mismo por otro de distinta clase, su negligencia no produce efecto alguno. Si no se hubiera levantado el parquet, se habría sustituido igualmente, por lo que la decisión de la juez debe confirmarse.

Es cierto que el artículo 13.2.c) de la ley 38/1999 atribuye al director de la ejecución de la obra la obligación de comprobar los materiales, pero lo que esta obligación comporta es que los mismos estén en buen estado y sean idóneos para el uso que se les va a dar. Es cierto también que se dice en ese mismo precepto que ese control ha de hacerse de acuerdo con el proyecto y las instrucciones del director de la obra. Entendemos que el cambio de calidad de un concreto elemento (como en este caso el parquet) no es decisión del aparejador, sino del dueño de la obra o promotor, y si ese cambio genera algún tipo de responsabilidad, será dicho promotor el que responde de ella. El aparejador debe cuidar de que los materiales estén en buen estado y sean idóneos para la seguridad de la obra y, de acuerdo, que correspondan a las calidades previstas, pero si hay un cambio por decisión del dueño, no es a él al que le corresponde cuestionar tal cambio.

Así lo dice la SAP Oviedo (Sección 6ª) de 29.1.07 cuando dice: "Ocurrió que tal especificación [la calidad de la carpintería exterior] fue alterada por la promotora a la hora de cambiar el inicial proyecto de ejecución por otro modificado, pero en todo caso modificación unilateral del proyecto y de la memoria en virtud de los cuales se contrató la venta de las diferentes viviendas. Ello supone un claro incumplimiento contractual, que por no venir autorizado por la parte compradora, ni siquiera al amparo de la estipulación sexta del contrato (sólo permite las modificaciones "impuestas" por necesidades legales, administrativas, técnicas, incluso por falta o dificultades de suministro en el mercado; también las "mejoras"). Se trata, además, de un incumplimiento importante, en cuanto el perito de la parte actora deriva de la falta de tal elemento arquitectónico gran parte de las humedades que se producen.- "Por lo tanto, si la promotora debe ser condenada a sustituir la carpintería de aluminio por otra que disponga de rotura de puente térmico, particular en el que se confirma la sentencia apelada, tal obligación no puede extenderse ni a los arquitectos ni tampoco a la constructora, que observaron el mandato de quien era la dueña de la obra y, frente a ellos, podía ordenar las modificaciones que estimase oportunas. Las obligaciones de los profesionales de la construcción se rigen por la ley y por el contrato de obra, cuyos términos en este caso no ofrecen duda alguna en cuanto promotora por un lado, y constructora y técnicos facultativos por otro, reconocen el cambio impuesto por la primera en dicho contrato. Los citados no están obligados a comprobar el alcance del cumplimiento del contrato de compraventa celebrado por la promotora y los terceros, ya que ellos solo intervienen en la edificación como facultativos de la misma, en cuyo ámbito se desarrolla su responsabilidad, pero no en aquel otro. Por otro lado, la Sala no entra en el análisis de la calidad en general de la carpintería de aluminio colocada, ante la obligación de sustituir las ventanas. En definitiva, que se absuelve a la constructora y a los arquitectos del incumplimiento del contrato de compraventa en el particular mencionado, lo que obliga a estimar los recursos de ambas representaciones."

En nuestro caso, comoquiera que lo que se hizo fue sustituir el tipo de parquet previsto por otro distinto, ninguna intervención ni, consiguientemente, responsabilidad tuvo el aparejador en tal decisión.

Por lo que también en este particular debe confirmarse la sentencia apelada.

QUINTO.- Seguidamente, la recurrente se centra en la valoración que la juez hace de varios de los defectos contrastados. Vaya por delante que la juez asume en lo fundamental la valoración contenida en el dictamen pericial acompañada por la actora, si bien con algunas matizaciones, que son las recurridas por la actora.

Son dos los extremos que se cuestionan:

En primer lugar, la supresión del 5% que el perito añadía a la valoración por el concepto de 'imprevistos'. Consideramos que el concepto excluido lo está correctamente. En el informe tomado en consideración por la juez para valorar el importe de las obras se detalla cada una de las actuaciones que hay que llevar a cabo, tratándose todas ellas de partidas totalmente definidas y perfectamente cuantificables y cuantificadas. Otra sería la solución en el caso de que se tratara de obras de rehabilitación, en las que no se sabe con qué se va a encontrar el constructor cuando comience la obra, pero no es ése el caso.

Al contrario, al estar perfectamente definidas y medidas todas y cada una de las actuaciones que hay que llevar a término, no tiene sentido ese incremento arbitrario e injustificado.

La segunda cuestión que discute la recurrente en orden a la valoración que hace la juez es la cuantificación del tramo de balcón del piso NUM002 NUM003 ) de la escalera del nº NUM001 . La juez acoge la tercera de las tres posibilidades que baraja el perito de la actora Sr. Florencio , que valora la pérdida de superficie en la cantidad de 3.223,99 euros. Sin embargo, la juez rechaza la actualización que pide la parte de un 22% en base a que el cálculo anterior está hecho a la fecha de la construcción (año 2005).

La recurrente insiste en que se aplique tal incremento haciendo una valoración totalmente equivocada a criterio de este tribunal. Efectivamente, dice que la juzgadora basa su reducción en la caída del mercado inmobiliario. Ello no es cierto, pues la juez no reduce la valoración del perito, sino que no la aumenta. Y lo que añade el apelante confirma su confusión, al decir que el demandante 'pagó el precio en el año 2005 y debe ser indemnizado conforme a los precios de dicho año y no conforme a las fluctuaciones posteriores del mercado pues él abonó un precio de mercado del momento y es ese momento el único que debe servir para determinar la indemnización conforme a la pericial del Sr. Florencio y por tanto aplicando los valores de dicho año'.

Pues bien, eso es exactamente lo que hace la juez: de acuerdo con el dictamen del Sr. Florencio aplica los precios del año 2005, negándose, en cambio, a incrementar ese valor por el trascurso del tiempo porque, precisamente, la evolución del mercado inmobiliario no justifica tal actualización. Para resumir, que si se actualizara el precio, con toda probabilidad habría que reducirlo en vez de incrementarlo.

En consecuencia, también estos últimos extremos deben ser rechazados, con lo que la desestimación del recurso es total, lo que comporta que, de acuerdo con el artículo 398 Lec , debamos imponer las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por en procurador Sr. D. Jaume Guillem Rodríguez en la representación que tiene acreditada, frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 748/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer en el plazo de veinte días.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.