Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 137/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 137/11

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Nules

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 330/09

LITIGANTES: Candida

C/

Eduardo

SENTENCIA CIVIL NÚM. 57/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a siete de marzo de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2011 dictada por el sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 3 de Nules en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 330 de 2009 de registro.

Han sido partes como APELANTE d. Eduardo (procesalmente representado por la procuradora sra. Pascual Vallés, y asistido por la letrado sra. García Neila) y como APELADO dª Candida (procesalmente representada por el procurador sr. Tena Riera, y asistido por el letrado sr. Arnau Alfonso).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 22 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Nules , dictada en autos de Divorcio nº 330/09, se dispuso lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio formulada por Dª Candida contra D. Eduardo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

PRIMERO: Se decreta la disolución por divorcio de los cónyuges.

SEGUNDO: Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se ha otorgado, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

TERCERO: La patria potestad sobre la menor María Esther será compartida del padre y de la madre.

CUARTO: Se concede la guarda y custodia a la madre de la menor María Esther .

QUINTO: No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

SEXTO: Procede fijar el siguiente régimen de visitas a favor del padre y en relación con la menor María Esther , establecido en Auto de fecha 17 de julio de 2009, manteniéndose el mismo en todos sus extremos, a favor del padre y en relación con la menor María Esther consistente en:

Dos tardes a la semana, en defecto de acuerdo martes y jueves, Si el padre trabaja de tarde se estará al horario laboral del mismo. Asimismo fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, teniendo lugar las entregas en el punto de encuentro de Castellón. La mitad de los periodos de vacaciones se distribuye las de verano por quincenas. Los años pares corresponde la elección al padre, los impares a la madre, entendiendo más adecuado que los periodos de las vacaciones estivales sean quincenales.

A falta de acuerdo las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa-Pascua, serán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en los años pares la elección al padre y en los impares la madre.

SEPTIMO: Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre Eduardo y a favor de la menor María Esther en la cantidad de 275,- Euros mensuales pagaderos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta que a tal efecto señale la madre Candida , la cantidad señalada en concepto de alimentos deberá actualizarse todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

OCTAVO,- Gastos extraordinarios, a falta de acuerdo, deberán ser sufragados por los cónyuges en un porcentaje de un 50% el padre y un 50% la madre, SIENDO OBLIGACIÓN de la MADRE COMUNICAR al padre cualquier gasto extraordinario que vaya a hacerse en beneficio del hijo menor.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad" .

En auto aclaratorio de 7 de marzo de 2011 se dispuso "NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de Sentencia de fecha 22 de febrero de 2011 y que ha sido solicitada por el Procurador Sr/a. PASCUAL, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución" .

SEGUNDO.- El día 12 de abril de 2011 fue presentado escrito por la procurador sra. Pascual Vallés, en nombre y representación de d. Eduardo , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando que se "dicte sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, acuerde conforme a lo solicitado por esta parte" .

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 9 de mayo de 2011 fue presentado escrito por el procurador sr. Tena Riera, en nombre y representación de dª Candida , solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 2 de junio de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recurrido las actuaciones en este Tribunal el día 10 de noviembre de 2011, en auto de 11 de noviembre de 2011 se dispuso no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En resolución de 5 de diciembre de 2011 se señaló el día 6 de febrero de 2012 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante alega, en primer lugar, infracción de las normas y garantías procesales, como consecuencia de la denegación de la posibilidad de realizar el interrogatorio de parte, y del hecho de no haber ofrecido la posibilidad a las partes de haber hecho alegaciones en relación con el informe de la psicóloga sra. Amelia , practicado dentro del trámite de las diligencias finales, después de que, habiendo sido admitido como prueba, esta no pudiera ser practicada durante el período probatorio.

Ciertamente que no se sabe la razón que llevó a la Juez a quo a considerar inútil o impertinente el interrogatorio de parte propuesto por ambas partes litigantes. Sin embargo, ni consta que se promoviera reposición de la resolución denegatoria o se formulara protesta por el demandado apelante. Esto impedía que la posible infracción consistente en la denegación indebida de dicha prueba, hubiera podido subsanarse por la vía de la proposición de prueba en la segunda instancia ( art. 460.2.2º L.E.C .). Al frustrarse dicha posibilidad de subsanación por causas exclusivamente imputables a la parte interesada, no cabe hablar de indefensión. Por otra parte, no se entiende bien lo que pretende la parte apelante, ya que ni promovió en la debida forma la subsanación de la infracción cometida, ni tampoco interesa la nulidad de actuaciones. No se entiende con qué finalidad o a qué efectos alega el primer motivo de impugnación.

Semejante es el planteamiento que debe hacerse con respecto a la otra infracción procesal alegada. Ciertamente que no se cumplió con el trámite ahora (tras las leyes números 13 y 19 de 2009) preceptivo de audiencia para resumen y valoración del resultado de las diligencias finales ( art. 436.1 de la L.E.C .). Pero (con independencia de que dichas alegaciones podían contenerse en el recurso de apelación) ni se interesó su subsanación en la segunda instancia, ni se formula petición alguna asociada a la infracción producida.

SEGUNDO.- La parte apelante solicita que le sea atribuida al padre la guarda y custodia sobre la hija menor, por considerar que sería lo más conveniente para ella; y "alternativamente y teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor en la Comunidad Valenciana de la Ley de custodia compartida, solicitamos que se designe un régimen de custodia compartida por amos progenitores" con arreglo a las pautas que se precisan en el escrito de recurso.

Debemos comenzar por excluir de principio la pretensión formulada con carácter subsidiario. Con independencia de que se trata de una pretensión formulada por primera vez en el recurso de apelación, hemos de indicar que la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana no estaba en vigor ni en el momento en que se dictó sentencia (entonces ni siquiera había sido promulgada), ni (contrariamente a lo afirmado en el recurso) en el momento de presentarse el escrito de recurso (el 12 de abril de 2011 dicha ley se encontraba en período de vacatio legis- Disposición Final Cuarta-). Y con independencia de que nada se ha precisado sobre la vecindad civil de las partes interesadas, la previsión contenida en la Disposición Transitoria Segunda de dicha ley ha de entenderse referida a los procesos pendientes de sentencia en la primera instancia, dado el carácter revisor de esta segunda instancia, y dado que la previsión contenida en la Disposición Transitoria Segunda debe entenderse tan sólo factible cuando las partes hayan tenido posibilidades de alegación y prueba sobre la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida, por haberse introducido dicha hipótesis en el debate del proceso. Todo lo cual será sin perjuicio de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de dicha ley .

La parte apelante sustenta su pretensión principal en su afirmación de que "el estado social, anímico y emocional de la niña mejora en función del mayor contacto con el padre" . Añade que el psiquiatra doctor Victoriano dictaminó que el sr. Eduardo es competente para el cuidado y bienestar de su hija; y que ello quedó constatado durante los tres meses en que le fue atribuida al ahora apelante la guarda y custodia de su hija. Insiste en que "el padre siempre se ha involucrado en todos los aspectos del cuidado de la niña, desde su nacimiento, "siempre que su horario laboral lo permitía"" .

Y hace una larga lista de hechos o circunstancias "anómalas y perjudiciales para su hija" que en su opinión habrían de decantar la resolución del pleito a su favor. Lo que ocurre es que, en relación con la mayoría de dichos hechos o circunstancias anómalas y perjudiciales para su hija, la propia parte recurrente viene a admitir que son meras alegaciones de parte, no probadas, y que se hubieran podido probar "si esta parte les hubiera podido preguntar" a varios testigos, y con documentos no admitidos como prueba. Al respecto ya razonamos en nuestro auto de 11 de noviembre de 2011, que "no procede recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia. Con respecto a los dos primeros documentos, se considera que los mismos no tienen una virtualidad probatoria suficientemente relevante para la resolución de las cuestiones enjuiciadas.

Con respecto a las pruebas testificales, la parte proponente ni siquiera razona o argumenta debidamente su solicitud, ya que los testigos propuestos ya fueron interrogados en la primera instancia" .

No se ha acreditado que el apelante no sea perfectamente capaz para ocuparse del cuidado cotidiano de su hija menor. Sin embargo, otro tanto cabe decir respecto de la madre. En estas circunstancias, y sin poderse entrar en este momento -según hemos razonado más arriba- a pensar en la posibilidad de un régimen de custodia compartida con arreglo a la Ley 5/11 de la Generalitat Valenciana -sin perjuicio de lo previsto en la D. T. Primera de dicha ley -, se presenta como razonable, y está suficientemente razonada, la solución adoptada por la Juez a quo. Por una parte, la solución adoptada es de continuidad con la solución instaurada desde el auto de medidas provisionales (de 17 de julio de 2009); habiendo estado la hija menor durante la práctica totalidad de su corta vida (nació el 9 de mayo de 2008) bajo los cuidados y en compañía de la madre. Por otra parte, actualmente la madre tiene mayor disponibilidad que el padre para dedicarse a su hija menor; no habiendo explicado el padre cómo podría compatibilizar su horario de trabajo por turnos con el cuidado de su hija.

Finalmente, las dudas que en un primer momento pudieron surgir con respecto a la salud psíquica y mental de la madre (atendiendo a lo declarado por la doctora sra. Remedios en las diligencias urgentes nº 58/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Nules), han de reputarse despejadas con las diversas pruebas periciales practicadas a tal respecto (el testimonio del doctor sr. Pedro , folio 41; el testimonio e informe de la psicóloga Doña. Amelia , folios 42 y 584 a 588; informe del psicólogo sr. José , folios 238 a 251; informe del doctor Don. Victoriano , especialista en psiquiatría, folios 313 a 325), y que ponen de manifiesto que, según sintetiza Don. Victoriano , " Candida no sufre en la actualidad ningún trastorno mental ni trastorno de personalidad", y que " Candida es competente para el cuidado y bienestar de su hija de dos años de edad" (conclusiones de su informe -f. 322-).

En atención a todo ello, no se considera procedente la estimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., procede declarar la condena del apelante al pago de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Pascual Vallés, en nombre y representación de d. Eduardo , contra la sentencia de 22 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Nules , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.