Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 517/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 517 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio Ordinario número 1909 de 2009

SENTENCIA NÚM. 57 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día catorce de marzo de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1909 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Juan Ramón y Doña Martina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Ferrer Alberich y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alfredo García-Petit Barrachina, y como apelado, Proadis Grupo Inmobiliario S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Ramos Añó y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Marta Haro Juarez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA formulada por el Procurador Dña. María Ferrer Alberich, en nombre y representación de D. Juan Ramón y DÑA. Martina , contra la mercantil PROADIS GRUPO INMOBILIARIO, representada por el Procurador Dña. María Ramos Año, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Juan Ramón y Doña Martina se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte resolución desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial y, tras +tener entrada en el Registro General el día 19 de septiembre de 2011, correspondió su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de septiembre de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 9 de Enero de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de Febrero de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Don Juan Ramón y Doña Martina interpusieron demanda contra Proadis Grupo Inmobiliario S.A. Pedían que se dictara una sentencia que declarase resuelto el contrato que las partes firmaron y por el que los actores compraban una vivienda, trastero y plaza de garaje en la promoción denominada Golfmar Resort Panorámica, en el término municipal de Sant Jordi (Castellón). También solicitaban que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios y en aplicación de la cláusula penal pactada se condenara a la demandada al pago de 23.567,88 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y se la condenara al pago de las costas.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda. La juez de primer grado ha concluido que el retraso en la finalización y entrega de la vivienda no constituye un incumplimiento esencial y que el plazo de ejecución y terminación de las obras consignado en el contrato fue con carácter meramente estimativo.

Los demandantes recurren en apelación la sentencia que les ha sido adversa y piden que en esta alzada se dicte una resolución acorde con sus pretensiones.

SEGUNDO.- En la primera instancia los demandantes fundaron su pretensión resolutoria tanto en el incumplimiento del plazo pactado para la finalización de la obra y entrega de la vivienda, como también en la no ejecución de determinadas instalaciones previstas en el contrato, en el proyecto o en el folleto publicitario divulgado por la demandada; invocaban también como causa de resolución la falta de contratación por la promotora demandada del aval que para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta impone la ley 57/1968, de 27 julio. Y aunque la sentencia rechaza estos motivos, en el escrito de interposición del recurso de apelación los demandantes se refieren únicamente a la trascendencia del incumplimiento del plazo convenido para la terminación de la obra, que consideran de eficacia resolutoria, así como a que como consecuencia de la resolución por el incumplimiento de la vendedora debe ésta ser condenada al pago de la indemnización prevista en la cláusula penal también convenida.

Por lo tanto, no hemos de revisar el criterio judicial de primer grado acerca de si se han ejecutado todas las instalaciones previstas, como tampoco la trascendencia que, una vez finalizada la obra como es el caso, puede tener como fundamento de la resolución contractual la invocación del incumplimiento de la obligación de prestar el aval a que se refiere la ley 57/1968.

No se discute y está acreditado en el procedimiento que, tras la firma por las partes el día 17 de diciembre de 2006 de un contrato de reserva, el día 2 de febrero de 2007 los litigantes suscribieron un contrato privado por el que los actores compraban la vivienda nº NUM000 del Bloque NUM001 , así como el trastero y la plaza de garaje del mismo número, de la promoción denominada Golfmar Resort Panorámica de la localidad de Sant Jordi (contrato de reserva al folio 25, contrato de compra-venta los folios 26 al 29). Está asimismo acreditado que los demandantes han satisfecho a cuenta del precio un total de 15.711,92 € (folios 52 al 66).

1. Puesto que en la sentencia recurrida se dice en apoyo de la desestimación de la demanda que en el contrato se estableció un plazo de terminación de las obras meramente estimativo, en lo que por razones obvias abunda la promotora demandada, hemos de recordar que la vigente normativa establece la obligación de fijar en el contrato la fecha de entrega de la vivienda, a cuyo respecto pueden citarse el art. 5.5 RD 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas y el art. 14 Ley 8/2004, de la Generalitat , 20 de octubre, de la Vivienda. En el mismo sentido, el art. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, (al que se remite la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación ), se refiere en el apartado a) al deber de consignar en el contrato la fecha de terminación de la vivienda.

Por lo tanto, la fijación en el contrato de compraventa de un plazo dentro del cual debe terminarse la obra y otorgarse la escritura de compraventa no debe ser "a priori" considerado como cláusula no esencial o de establecimiento meramente aproximado del término para el cumplimiento por parte de la vendedora de su obligación esencial, cual es la entrega de la posesión del objeto de la venta lo que, obviamente, comporta la previa finalización de la construcción de la vivienda que constituye dicho objeto.

Cuando en el mismo contrato se concede al comprador la facultad resolutoria si, llegado el término, no ha finalizado la obra, la cuestión es de fácil solución, pues las partes habrán pactado el carácter perentorio de dicho termino (Scia. de esta Sección núm. 321 de 20 octubre 2010). Pero si no se previó dicha eventualidad, deberá acudirse a la normativa general sobre resolución contractual ( art. 1124 CC ), en relación con las circunstancias concurrentes y desde la perspectiva del necesario equilibrio contractual.

Dice la STS de 5 de diciembre de 2002 (RJ 2002/10432) que:

"Admitiendo que una primera y superficial lectura de los hechos acaecidos podría concluir en que se ha producido un mero retraso en la entrega de la vivienda no justificativo de la resolución por total incumplimiento a cargo del vendedor, también es cierto que es obligado hacer la lectura del contrato en todas sus circunstancias y cláusulas. De esta lectura o interpretación no puede estimarse que el retraso sea irrelevante a estos efectos, ya que la cláusula quinta que establece el plazo de entrega aparece con carácter esencial, sí se le relaciona con la previa recepción por el vendedor de una parte sustancial del importe del precio. Se ha excedido en más del doble el plazo de entrega pactado por las partes. En el contrato se fija la fecha de terminación en poco más de cuatro meses desde la fecha de su celebración. El retraso en el requerimiento hecho por el vendedor para la recepción del resto del precio y elevación a escritura pública, es sólo de cinco meses, pero este período es el doble del esencialmente pactado".

En la cláusula Quinta del contrato litigioso se convino:

" La duración total de las obras de la promoción se estima inicialmente en 24 meses a contar desde el comienzo de las mismas en octubre de 2006. No obstante se prevé la entrega escalonada de cada uno de los seis bloques que integran la promoción según se vayan finalizando.

En todo caso, la vivienda será entregada a la parte COMPRADORA en el plazo de dos meses a contar desde la finalización de las obras, salvo que medie justa causa y siempre que la parte COMPRADORA haya cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben. En caso de discrepancia sobre la fecha de finalización de las obras se tomará como válida la que figure en el Certificado final de obras visado por los Colegios oficiales correspondientes.

Simultáneamente a la entrega de llaves se otorgará la escritura de compraventa."

No basta para el fracaso de la demanda la apreciación que se contiene en la sentencia de que en el contrato litigioso se consignó un plazo estimativo y meramente indicativo de construcción, pero no un plazo para la entrega de las llaves y puesta a disposición del comprador de la vivienda objeto del contrato. Por el contrario, la lectura de la cláusula transcrita muestra que no solamente se pactó expresamente un plazo para la finalización de las obras, sino también para la entrega de la vivienda.

En definitiva y atendiendo al tenor del pacto transcrito, se fijó que las obras habrían de estar terminadas en el mes de octubre de 2008 (24 meses desde el comienzo en octubre de 2006) y que, en todo caso, la vivienda se entregaría dos meses después; esto es, no más tarde del último día de diciembre de 2008. Decir que el plazo establecido era meramente estimativo y sin trascendencia en el ámbito contractual supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, lo que no solamente vulnera lo establecido en la legislación protectora de los consumidores (actualmente, art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ), sino que infringe el mandato legal con arreglo al cual el cumplimiento del contrato no debe dejarse al arbitrio de una de las partes ( art. 1256 CC ).

En el presente caso, las obras no se terminaron hasta el día 20 de mayo de 2009, con arreglo al certificado de finalización del folio 288, con siete meses de retraso sobre la fecha prevista de octubre de 2008.

Pero no basta la terminación de la obra para considerar cumplido el contrato, puesto que de nada le sirve al comprador si la parte vendedora no está en condiciones de hacer entrega de la misma para que aquél pueda disfrutarla, sobre todo teniendo en cuenta que el pago del resto del precio -que era la mayor parte- debía hacerse simultáneamente a la entrega.

Y no se está condiciones de entrega y uso de la vivienda hasta que no se cuenta con la licencia de primera ocupación. La Ley de Vivienda de la Comunidad Valenciana de 20 de octubre de 2004, entre los requisitos de la compraventa de vivienda terminada o de nueva ocupación, exige en su art. 16 .d que se disponga de la licencia de ocupación; en el mismo sentido abunda el art. 32 de la misma Ley, así como el preámbulo de la Ley 3/2004 de 30 de junio , de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación y el art. 191.f) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana. Por su parte, el artículo 5 de la misma norma fija la citada licencia como requisito previo para la ocupación y uso de las viviendas (al igual que los artículos 2 y 3 de la normativa vigente con anterioridad, contenida en el Decreto 161/1989, de 30 de Octubre, del Consell de la Generalitat Valenciana ).

Carece, por lo tanto, de virtualidad el alegato de la parte demandada de que no se pactó que la entrega estuviera condicionada a la obtención de la licencia de primera ocupación. No hay necesidad de pacto privado al respecto cuando la obligación viene impuesta por la ley, como es el caso.

Con arreglo a la vigente normativa y al contenido de los autos, acreditado está que la demandada no estuvo en condiciones de entregar el objeto de la compra hasta el día 2 de septiembre de 2009 en que el Ayuntamiento de Sant Jordi otorgó la licencia de primera ocupación (folio 292), cuando ya los compradores, lejos de aquietarse al retraso, habían exteriorizado su voluntad de resolver el contrato mediante la comunicación que por burofax dirigieron a la mercantil demandada el día 2 de junio de 2009 (folios 46 al 49).

2. La trascendencia del incumplimiento del plazo no genera problemas si se ha pactado una cláusula resolutoria expresa. Cuando, como aquí sucede, nada se dice sobre las consecuencias del incumplimiento de la entrega del inmueble en plazo, no es fácil establecer un criterio general, pues debe atenderse a las circunstancias del caso y a la entidad del retraso para verificar si el incumplimiento tiene virtualidad resolutoria. No obstante, una fundada tesis entiende que, tratándose de comprador consumidor, la fijación del plazo es siempre esencial. Sobre todo teniendo en cuenta que en el contrato suele anudarse la facultad resolutoria a iniciativa del vendedor a cualquier incumplimiento por parte del comprador de su obligación de pago, como en el presente caso se previó en la cláusula Sexta.

Centrándonos en los criterios mantenidos por este tribunal y sin dejar se tener en cuenta que las circunstancias de cada caso son distintas, podemos señalar que estimó en la sentencia núm. 267 de 22 de julio de 2011 que el retraso de un mes en la comunicación para el otorgamiento de la escritura no constituye incumplimiento esencial, como tampoco en la Sentencia núm. 5 de 11 de enero de 2012 el de cuarenta y ocho días hasta la obtención de la licencia de primera ocupación. Mientras que en la núm. 263 de 21 de julio de 2011 se dice que sí es causa de resolución el retraso superior a un año.

En el presente caso entendemos que un retraso de entre nueve (si consideramos término el 31 de diciembre de 2008) y once meses (si tomamos como referencia el mes de octubre de 2008) hasta la concesión de la licencia de primera ocupación tiene suficiente trascendencia resolutoria, por lo que debe estimarse esta pretensión de la demanda.

3. Sostiene la vendedora que el retraso se justifica por la crisis económica de la constructora, que incumplió sus obligaciones, por lo que debió resolver el contrato y convenir la ejecución con otro contratista.

Examinamos esta cuestión, de trascendencia en orden a la aplicación de la penalidad pactada.

El incumplimiento de sus obligaciones por la empresa constructora encargada de la edificación no es hecho fortuito, ni tampoco imprevisible, por lo que no cabe por este motivo exonerar de responsabilidad a la promotora demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil . Se trata de una posibilidad que debe siempre tenerse en cuenta, sobre todo si, como aquí sucedió, se debió a una negativa situación económica. Valga decir, a título de ejemplo, que la SAP Málaga, secc. 4, de 8 de octubre de 2010 (AC 2011/624 ) rechazó el argumento exculpatorio de la promotora acerca de que el retraso en la ejecución de la obra fue motivado por una huelga del sector de la construcción.

Cabe añadir a lo dicho que el contrato de ejecución de obra entre la promotora y la constructora que se había comprometido a la edificación fue resuelto el día 30 julio 2008 (folio 277), siendo dicha constructora declarada en situación de concurso el día 14 julio 2009 (folio 249). Sin embargo, sin que se haya justificado la causa de la demora, hasta el día 11 diciembre 2008 Proadis SA no suscribió un nuevo contrato de ejecución de obra con otra empresa que continuara la construcción (folio 250).

No está, pues, justificado el retraso que, por lo tanto, es imputable a la demandada. Deberá, pues, Proadis SA, asumir las consecuencias económicas del pacto contenido en la cláusula Sexta del contrato, con arreglo a la cual si no se otorgara la escritura pública de venta por causas imputables al vendedor éste " devolverá al comprador las cantidades entregadas hasta la fecha incrementadas en un 50% de las mismas en concepto de indemnización por daños y perjuicios ".

La cláusula penal consiste en la estipulación de una prestación a favor del acreedor y a cargo del deudor para el caso de que éste no cumpla la obligación, de la que dicha cláusula tiene el carácter de accesoria. Tiene una función coercitiva o de garantía, en cuanto estímulo al cabal cumplimiento para evitar sus consecuencias y, además y para el caso de incumplimiento, desempeña también una función liquidatoria del daño, tal como viene configurada, a falta de otra estipulación, por el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil (Scias. del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1992 -R.Ar. 2207- y 19 de Mayo de 1992 -R.Ar.4910, entre otras muchas). En el mismo sentido, recuerda la STS de 18 de julio de 2005 (RJ 2005,5840), que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 [RJ 19836071 ], 27 de diciembre de 1991 [RJ 19919606 ], 14 de febrero de 1992 [RJ 19921270 ] y 23 de mayo de 1997 [RJ 19974322]).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conduce a la conclusión de que, pactada una cláusula penal de tan claro tenor literal como a la transcrita, la indemnización de daños derivados del incumplimiento debe atenerse a sus términos. Precisamente porque en dicha cláusula se pacta la indemnización a satisfacer y por su función liquidatoria del daño (" En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños (...) en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado ", dice el art. 1152 CC ). En consecuencia, pues lo que los compradores han satisfecho a cuenta del precio 15.711,92 €, la vendedora demandada deberá devolver esta cantidad incrementada en el 50%, lo que hace un total de 23.567,88 €.

4. Procede, por lo tanto, la estimación de la demanda y con ello la declaración en esta sede judicial de resolución del contrato de compra-venta litigioso, por el que los actores recurrentes compraron a la mercantil demandada la vivienda, plaza de garaje y trastero más arriba reseñados, así como la condena de Proadis Grupo Inmobiliario SA a pagar a los demandantes Don Juan Ramón y Doña Martina en concepto de indemnización de daños y perjuicios y por aplicación de la cláusula penal pactada la cantidad de 23.567,88 €. Esta cantidad devengará hasta su pago el interés legal desde la interposición de la demanda ( arts. 1100 y 1108 CC ), tal como piden los actores, que ya antes de formular la reclamación judicial habían instado la resolución del contrato; dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución ( art. 576 LEC ).

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso y también de la demanda rectora del proceso, por lo que la parte demandada deberá pagar las costas de la instancia, sin que se haga expresa declaración en cuanto a las generadas como consecuencia de recurso de apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).

Puesto que se estima el recurso, procede la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada como depósito para su tramitación (Disp. Adicional 5ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Ramón y Doña Martina contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha catorce de marzo de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1909 de 2009, debemos revocar y REVOCAMOS la resolución recurrida y, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por los recurrentes contra Proadis SA, declaramos resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes respecto de la vivienda nº NUM000 del Bloque NUM001 , así como del trastero y plaza de garaje reseñados en el contrato, sitos en la promoción Golfmar Resort Panorámica, en término municipal de Sant Jordi (Castellón) y condenamos a Proadis Grupo Inmobiliario SA a pagar a los demandantes Don Juan Ramón y Doña Martina la cantidad de 23.567,88 €, que desde la interposición de la demanda y hasta su pago devengará el interés legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen a la demandada las costas de la instancia y no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para la tramitación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.