Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 78/2010 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo no: 78/2010

Asunto: Juicio Ordinario número 1969/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Once de Las Palmas de Gran Canaria

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Don Ildefonso Quesada Padrón

Don Francisco Javier Morales Mirat

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de febrero del ano dos mil doce.

VISTAS por la Sección 3a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Once de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario número 1969/2008) seguidos a instancia de DONA Felisa , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Alejandro Valido Farray y asistida por el Letrado Don Carlos Perdomo Dávila, contra PROMOTORA SENDI S. A. (PROSENSA), parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Ojeda Rodríguez y asistida por el Letrado Don Fernando de Elejabeitia Llana, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Once de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alejandro Valido Farray Procurador de los Tribunales y de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , No NUM000 , contra PROMOTORA SENDI, S. A. (PROSENSA), debo condenar y condeno a la demandada al pago de -59.295,61 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución y al pago de las costas procesales.».

Por Auto del 14.12.09 se dispuso: «SE RECTIFICA la parte dispositiva de la Sentencia de 19/11/09 , en el sentido de que donde se dice 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alejandro Valido Farray Procurador de los Tribunales y de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , No NUM000 , contra PROMOTORA SENDI, S. A. (PROSENSA), debo condenar y condeno a la demandada al pago de -59.295,61 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución y al pago de las costas procesales.', debe decir:

'Que ESTIMADNO la demanda interpuesta por D. Alejandro Valido Farray Procurador de los Tribunales y de DONA Felisa contra PROMOTORA SENDI, S.A. (PROSENSA), debo condenar y condeno a la demandada al pago de - 59.295,61 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución y al pago de las costas procesales.'».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha diecinueve de noviembre del ano dos mil nueve , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, salvo en cuanto a los plazos, dado el cúmulo de trabajo existente, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad demandada, vendedora, frente a la resolución de la juzgadora a quo alegando que desde el inicio de la litis senaló la existencia de los defectos de construcción y que había negado la valoración de los mismos, y que, en su caso, debían reclamarse a los que habían participado en el proceso constructivo, pues la recurrente es una mera promotora que no ha participado en tal proceso. Anade que impugnó el documento número 3 adjunto a la demanda, sin que la actora propusiese prueba alguna, discrepando de las consideraciones de la juzgadora en cuanto a la prueba, dado que se trataría de una prueba diabólica, por lo que interesó la revocación de la sentencia y se desestimase la demanda con costas en ambas instancias a la adversa.

La actora se opuso al recurso e interesó su desestimación con la consiguiente imposición de las costas.

SEGUNDO.-Planteado el recurso, en síntesis, en los referidos términos, no procede su estimación. Es de senalar que la actora ejercita su acción con amparo en lo establecido en el art. 1.124 del Código Civil en relación con el 1.101 del mismo cuerpo legal en cuanto compradora de la finca urbana, vivienda, a que se refiere la litis, por lo que la alegación del litisconsorcio pasivo necesario, tal como se hizo por la juzgadora de instancia, ha de desestimarse, máxime teniendo en cuenta la responsabilidad solidaria de tal vendedora-promotora a tenor del art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , sin perjuicio de las acciones que la misma pueda en su caso ejercer frente a los intervinientes en el proceso constructivo.

Como se senala por el T. S. en resolución del 25.2.10 « Respecto a la acción de cumplimiento que aquí ha sido ejercitada se suma la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 . Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de 'responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora- constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972 , 29 enero y 23 marzo 1983 , 20 febrero 1984 , 12 febrero 1988 y 12 abril 1993 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente...». Por consiguiente, ejercitada la acción al amparo de estos dos últimos preceptos, las alegaciones del recurrente han de desestimarse.

Por lo que se refiere a la alegación sobre el documento número 3, ha de indicarse que el mismo es un informe pericial aportado por la actora con el escrito rector de la litis, informe en el que se recoge lo previsto en el art. 335.2 de la Ley de E . Civil, ratificado en el acto del juicio, habiéndose valorado por la juzgadora a quo en su resolución. Las consideraciones del recurrente sobre 'prueba diabólica' han ser desestimadas dado que nada impedía en absoluto que por la misma se aportase bien un informe pericial que desvirtuase el traído a los autos por la hoy recurrida, bien proponer en forma dictamen pericial a tenor de la referida Ley Procesal, pues la mera impugnación por el recurrente no impide que por el juzgador se valore en debida forma con el resto del material probatorio, no siendo suficiente tal mera impugnación para desvirtuarlo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución combatida.

TERCERO.-En lo que respecta a las costas procesales, dada la desestimación del recurso, procede imponerlas al recurrente conforme a lo previsto en el artículo trescientos noventa y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Espanola, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOTORA SENDI S. A. (PROSENSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no Once de Las Palmas de Gran Canaria de fecha diecinueve de noviembre del ano dos mil nueve en los autos de Juicio Ordinario número 1969/2008, confirmando dicha resolución.

Con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.