Sentencia Civil Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3264/2010 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00057/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

2256BB0E

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36057 42 1 2009 0007440

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0003264 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2009

RECURRENTE : CUALLADO BALEARES, S.A., Eva , Edmundo

Procurador/a : JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Letrado/a : JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ

RECURRIDO/A : RESIDENCIAL AIRES S.L.

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a : JUAN JOSE YARZA URQUIZA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 57

En Vigo, a veintiséis de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003264 /2010, en los que aparece como parte apelante, CUALLADO BALEARES, S.A., Eva , Edmundo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ- PAUL DOMINGUEZ, y como parte apelada, RESIDENCIAL AIRES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE YARZA URQUIZA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de VIGO, con fecha 30.03.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la mercantil RESIDENCIAL AIRES S.L. contra D. Edmundo, Dña Eva y la mercantil CULLARDO BALEARES S.A., representados por el procurador D. Jose Antonio Fandiño Carnero.

Se condena a los demandados solidariamente al abono de la suma de 175.000 euros con los intereses desde el dia veinte de julio del dos mil seis hasta el dia de la presente resolución y el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C. hasta su completo pago.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Edmundo , Eva , CUALLADO BALEARES S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22.12.11

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda interpuesta por la entidad Residencial Aires, S.L., frente a Don Edmundo, Doña Eva y la entidad Cualladó Baleares, S.A. , se interesó la condena solidaria de los nombrados demandados al pago de 175.000 euros con los intereses legales desde el 20 de julio 2006. Dicha cantidad se corresponde con el importe de un aval que, según se alegó, fue indebidamente ejecutado por los demandados y que fue constituido, en sustitución de otro anterior, el día 10 de marzo 2005 en garantía del cumplimiento de su obligación de construcción y correcta ejecución de la obra que Residencial Aires, S.L. se comprometió a entregar en permuta. La parte demandada postuló la desestimación de la demanda, por considerar la correcta ejecución de la garantía dado el retraso y los defectos en la ejecución de la obra.

A tenor de lo plasmado en la Sentencia apelada la controversia radica en que, según la actora , los demandados ejecutaron indebidamente el aval en la creencia errónea de que el retraso en la entrega de los inmuebles era imputable a la demandante, sin embargo, según alega ésta, el retraso no le es directamente imputable, puesto que existió una causa sobrevenida y ajena a la voluntad de su representada, ya que tuvo que seguir un procedimiento judicial para constituir una servidumbre de paso de vehículos y personas ante la actitud obstativa de Don Marcial y Doña Benita , lo que le obligó a paralizar previamente las obras el día 10 de junio de 2002, de manera que al no existir defectos en la obra y no ser imputable a la actora el retraso en la ejecución de la misma, debe ser restituido a la demandante el aval indebidamente ejecutado. Frente a lo anterior sostuvo la parte demandada que la obligación de construir se ejecutó tardía e incorrectamente, ya que existen defectos en la obra , según el informe pericial suscrito por el Sr. Ruperto que adjuntó con la contestación, y todavía no se ha obtenido la licencia de primera ocupación de las viviendas, además, obligaciones como la de construir una piscina, una pista de tenis y un centro comercial no se han cumplido todavía.

Entre otros , se declararon probados en instancia los siguientes hechos: a) Los demandados ejecutaron el aval por la cantidad máxima el día 6 de abril 2006 en base a considerar que existía un incumplimiento por parte de la actora de las calidades de la construcción, falta de entrega del permiso de habitabilidad, incorrecta terminación de las obras de urbanización y obras en zonas destinadas equipamiento deportivo , además de desajustes en el alzado y la planta de chalet 65 y de las terrazas de los chalets 82 y 83, b) La actora se vio en la necesidad de interponer un procedimiento judicial, el seguido ante el Juzgado de 1ª instancia núm. 8 de Vigo con el núm. 918/02 para que Don Marcial y Doña Benita constituyeran servidumbre de paso sobre las parcelas de las que eran titulares, dictándose Sentencia el 17 de marzo 2004 en la que se condenó a los demandados a constituir la servidumbre con el fin de ejecutar el Plan Parcial, dicha Sentencia fue confirmada por la audiencia Provincial el 13 de octubre 2006 , c) Existe otro procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo con el núm. 390/07 en el que Marcial y Doña Benita reclamaron a Residencial Aires, S.L. cantidades correspondientes a la demora en la entrega de los chalets, cantidades en concepto de alquiler y por deficiencias en la obra, así como la condena a la construcción del equipamiento deportivo pactado. Este procedimiento culminó con la Sentencia firme de fecha 6 de marzo 2008, desestimando las pretensiones de los accionantes, a excepción de la indemnización por alquileres.

En base a lo anterior y, en concreto a lo resuelto en el procedimiento núm. 918, seguido ante el Juzgado núm. 8 de Vigo, se considera en la Sentencia apelada que la causa del retraso de la obra no es imputable a la actora sino a la oposición de Don Marcial y Doña Benita que al negarse a constituir una servidumbre sobre sus parcelas abocaron a Residencial Aires , S.L. a un proceso que no se resolvió sino hasta el dictado de la Sentencia firme, lo que llevó a la consideración que el retraso no fue imputable a la actora y por ende no puede justificar la ejecución del aval.

En cuanto a los defectos y daños en la construcción, se afirmó en la apelada que lo determinante es si a la fecha de ejecución del aval (6 de abril 2006) existían daños y defectos en la construcción , estimando que, de acuerdo con el informe pericial rendido por el arquitecto Don Victor Manuel , dos meses antes de la ejecución del aval , no se apreciaron daños y defectos relevantes para ejecutarlo, extremo avalado con el acta notarial de fecha 24 de febrero 2006 expresiva del estado de la construcción a esa fecha y con el contenido del burofax remitido el 23 de mayo 2006 por los demandados a la actora, cuyo contenido permite comprobar que el aval se ejecuta ante una mera posibilidad o probabilidad, no una necesaria constatación de las deficiencias. Añadiendo a lo anterior que tampoco la actual existencia de defectos es motivo para justificar la no devolución del aval, puesto que la demandada no alegó ni compensación ni planteó reconvención y ello a pesar de acompañar con la contestación a la demanda una tabla de valoración a fecha 30 de enero 2004. A la misma conclusión de rechazo se llega en la Sentencia en cuanto al alegato de modificación de calidades en los materiales empleados en la construcción , así como en la variación del proyecto inicial, con cita al informe firmado por el arquitecto técnico Don Borja, ratificado en juicio, el cual permite tener por acreditado que las soluciones constructivas y técnicas que se alejaron del proyecto fueron para mejorarlo, lo que se avala con el contenido de la Sentencia del juzgado núm. 8. de Vigo y con el informe del arquitecto Sr. Victor Manuel .

Por lo que se refiere al alegato defensivo de que no se habia obtenido la licencia de primera ocupación de las viviendas, se establece en la Sentencia apelada que, aun cuando se ha probado que la licencia no se obtuvo , no se ha acreditado que la causa de su no obtención se deba conducta culpable de la entidad accionante. Ésta parte expidió el un acta notarial de final de obra el 25 de octubre 2006 para las parcelas núm. NUM001 a NUM000 del Plan Parcial y el Ayuntamiento recepciona parcialmente las obras de urbanización en fecha 17 de julio 2006. Terminando por sentar que en cuanto al incumplimiento de falta de edificación de una pista de tenis y otros equipamiento a los que se obligó la actora en la cláusula décima de la escritura de permuta, se trataba de una obligación no sujeta a plazo, a diferencia de lo que ocurría con la ejecución de las viviendas y chalets, por lo que su incumplimiento no puede constituir causa de ejecución el aval.

Todo lo anterior llevó a la estimación de la demanda, si bien, en cuanto a las costas se acordó que cada parte abonara las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO: Recurre en apelación la representación de los demandados mostrando su disconformidad con lo argumentado y resuelto en la Sentencia de instancia y, tras hacer una síntesis de la relación contractual que une a las partes y que fue plasmada en el contrato privado de fecha 21 de septiembre 1999 , elevado a publico el 24 de enero de 2000 , invoca los siguientes motivos:

Nos recuerda la apelante que la Sentencia apelada reconoce expresamente la existencia de retraso, o sea que se dan los presupuestos de ejecución del aval -retraso-, pero como la culpa del retraso es de terceros ajenos a la relación contractual se responsabiliza a éste cuando quien responde frente a sus representados es exclusivamente Residencial Aires, S.L. Sin embargo, según alega, en el Procedimiento Ordinario 918/02 del Juzgado núm. 8 de Vigo, se dice, literalmente , que "no procede la condena de los demandados Marcial y Doña Benita, pues solo tras la presente resolución ha quedado expresamente concretada la obligación de los demandados mediante la interpretación e integración judicial del contrato controvertido. No puede pretender la actora hacer recaer sobre los demandados una eventual responsabilidad por demora cuando no se ha probado la culpa en el retraso". Lo mismo se dice en la Sentencia dictada en apelación confirmando la anterior "ni siquiera se ha probado la culpa en el retraso , es decir la realidad del daño". De ello extrae el apelante las siguientes conclusiones: a) aún cuando en el procedimiento citado se ha resuelto de manera firme que Don Marcial y Doña Benita no tienen la culpa en el retraso, sin embargo en la sentencia apelada se exculpa a la demandante, precisamente, por considerar que la culpa es de los anteriormente nombrados, b) el derecho de servidumbre que reclamó Residencial Aires, S.L. pudo constituirse al principio, y no después de contraída la obligación con sus representados, además hasta Sentencia no quedó constituida por obligación el Derecho de servidumbre ni habia obligación de constituirla, por lo tanto no existe la responsabilidad que se predica respecto a terceros , Don Marcial y esposa y, c) además, la actora contrajo una obligación contractual con sus representados, ante los que tiene que responder.

No todo incumplimiento implica automáticamente indemnización , de hecho lo que se dice en las Sentencias dictadas en primer grado y apelación en el Procedimiento 918/02, es que no se ha acreditado la realidad del daño, así en la segunda se afirma, literalmente, que "por más que se haya constatado el incumplimiento de lo convenido, lo que no se ha acreditado minimamente es que causalmente vinculado con tal incumplimiento haya la parte actora sufrido alguna suerte de daño o perjuicio". De ahí que lo anterior no fuese óbice para que la Juzgadora de instancia estimase acreditado la conducta obstativa de Don Marcial y Doña Benita, quienes, al negar la constitución de la servidumbre, impidieron la realización de la obras y motivaron el retraso , y ello a pesar de que la solución del acceso corrido por la cabecera era conocida por todos los permutantes, ya que como se estimó acreditado en las Sentencias dictadas en el tantas veces nombrado procedimiento seguido cono el núm. 918/02, el acceso a los sótanos desde la finca NUM000 no sólo se recogió en el proyecto básico y en el de ejecución, referidos en el contrato de permuta, pues en estos siempre se contempló el acceso corrido por las cabeceras nunca el acceso individual , sino que incluso quedó acreditado que antes del otorgamiento de la escritura de permuta se llevó a cabo una reunión en la que se convino el acceso corrido y no individual a la planta sótano destinada a garajes, lo que permitió que en la Sentencia de apelación se declarara la existencia de pruebas evidenciadoras de la existencia de un acto jurídico creador dirigido a ese fin, y por lo tanto, determinante de que la servidumbre de referencia se constituyó como puramente voluntaria.

También se trae a colación la Sentencia firme dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 390/07 ante el Juzgado núm. 11 de Vigo. Pues bien, en ella se estimó acreditado que el retraso en la construcción de los chalets debe imputarse a los demandantes en el proceso, Don Marcial y Doña Benita, ya que la promotora tuvo que acudir a los Tribunales para que se declarase la constitución de servidumbre de acceso y paso de vehículos y personas sobre la parcela NUM000, además también se afirma que retraso en la ejecución de los trabajos conllevó la de la finalización de los chalets y de la urbanización, lo que provocó la no recepción municipal de la urbanización hasta que no finalizase completamente la misma

Lo anterior no puede ser obviado ya que , aunque no es dable admitir el efecto positivo, vinculante o prejudicial de la cosa juzgada por falta de identidad de las personas de los litigantes, lo cierto es que se trata de una cuestión introducida por la propia parte demandada, habiéndose aportado a la causa copia de todas las Sentencias a que estamos haciendo referencia, de ahí la necesidad de su valoración, en tanto que tales resoluciones se presentan como prueba más.

Por otro lado, tampoco podemos desconocer que el día 5 de marzo 2002 se otorga escritura publica de constitución de la servidumbre de paso, a la que se adhieren los ahora apelantes el 8 de abril 2002 quienes , por lo demás, necesariamente eran perfectamente conocedores de todas las vicisitudes afectantes a la Unidad de Actuación, ya que el apelante, Sr. Edmundo, fue Tesorero de la Junta de Compensación. Además, también consta cumplidamente acreditado que el 2 de mayo de 2002 Residencial Aires, S.L. les requirió notarialmente a los efectos de suspender la entrega de las viviendas que constituyen la fila del NUM002 al NUM000 , pues según se hacia constar en el requerimiento existía una imposibilidad sobrevenida ajena a la voluntad de Residencial Aires, S.L., de realizar la obra comprometida, añadiendo que los plazos se reanudarían una vez dictado el laudo arbitral.

En consecuencia, se desestima el motivo, ya que , en contra de lo alegado en el recurso, de las Sentencias citadas en el mismo se infiere sin ningún genero de duda que el retraso fue debido a la actitud obstativo no de la demandante, sino de Don Marcial y Doña Benita, además los apelantes eran conocedores desde el principio de la necesidad de la servidumbre, pues no solo conocían que el proyectado acceso corrido hacia necesaria su constitución , sino que se adhieren voluntariamente a ésta y fueron informados de la suspensión del plazo de entrega por imposibilidad sobrevenida, que no se resolvió sino hasta el dictado de la Sentencia firme el 13 de octubre de 2006, en fin que de lo hasta aquí expuesto debemos concluir que el incumplimiento del plazo -retraso- fue debido a causas externas y ajenas a la contratista accionante.

TERCERO: En el siguiente motivo, con invocación de la doctrina de los actos propios , se dice que los propios actos de la demandante, Residencial Aires, S.L. , confirman que lo procedente es pagar lo que deben, asumir sus responsabilidades y después reclamar a quienes crean responsables de ello. En apoyo de lo anterior alega que en el procedimiento 1010/08, seguido ante el Juzgado núm. 8, la aquí demandante pidió frente a los esposos Don Marcial y Doña Benita el pago de 441.366,23 euros como indemnización de daños y perjuicios por paralización, que concretó en las indemnizaciones que han tenido y tienen que pagar a los permutantes, entre los que se encuentran sus representados. En dicho procedimiento se dictó auto acogiendo la cosa juzgada. En base a lo anterior advierte la apelante que en el presente procedimiento la adversa imputa el retraso a Don Marcial y esposa y en el procedimiento referido les reclama el importe de las indemnizaciones pagadas y pendientes de pago correspondientes a 13 meses y 13 días, además Residencial Ares, S.L. vino pagando indemnizaciones de manera voluntaria , como se desprende del documento 17 aportado con la contestación a la demanda. Finiquita el motivo vertiendo unas conclusiones que estima derivadas del Procedimiento Judicial 1010/08, a saber: a) si prospera esa reclamación Residencial Aires, S.L. obtendría un enriquecimiento injusto, b) la cuestión ya fue resuelta, razón por la que se ha dictado Auto de cosa juzgada y, c) la Sentencia apelada no se ha referido a esta cuestión , a pesar de que ha sido alegada temporáneamente.

Hemos de hacer notar que en el procedimiento que ahora se trae a colación (1010/08) la representación de Residencial Aires, S.L. reclamó el resarcimiento de perjuicios frente a Don Marcial y esposa en el período comprendido entre el 10 de noviembre 2003 y el 23 de noviembre de 2004, pues entendió , según puntualiza la propio apelada , que la reclamación de perjuicios entablada conjuntamente con la declaración de constitución de servidumbre, en el procedimiento 918/02, se limitaba hasta la fecha de la demanda. Sea como fuere lo cierto es que en el primer procedimiento se apreció cosa juzgada con respecto al segundo y, en todo caso, no puede invocarse la doctrina de los actos propios pues el objeto de debate es diferente y , además, la aquí accionante, en los dos procedimientos que la apelante insiste en invocar, siempre derivó la responsabilidad por retraso a Don Marcial y esposa en base considerar que por negar éstos la constitución de la servidumbre ocasionaron el retraso en las obras, apreciación que, insistimos reiterando lo ya expuesto en el fundamento precedente, fue acogido en el procedimiento 918/02, en el que , literalmente, se recogió que "por más que se haya constatado el incumplimiento de lo convenido, lo que no se ha acreditado minimamente es que causalmente vinculado con tal incumplimiento haya la parte actora sufrido alguna suerte de daño o perjuicio", incumplimiento atribuido a la conducta obstativa de Don Marcial y esposa que se vuelve a reiterar en el procedimiento 390/07 del Juzgado núm. 11, que estos siguieron frente a Residencial Aires, S.L. , en el que precisamente se les deniega la indemnización por considerar que la causa del retraso fue la cuestión de la servidumbre.

Por otro lado, que la Sentencia de instancia no se refiera al alegato invocador de la doctrina de los actos propios, no implica sino un implícito rechazo ( S.T.C. 16/98, 1/99 , 94/99 y 132/99 y ST.S. de 15 de octubre 2001 ).

CUARTO: En el motivo referido bajo el ordinal 5º se reitera que la culpa es exclusivamente imputable a Residencial Aires, S.L. y los motivos del retraso persisten en la actualidad, como se acredita con el doc. 14 unido a la contestación referido a una certificación expedida por el Ayuntamiento de Vigo en la que consta que todavía no están recibidas las obras de urbanización por lo que no se puede otorgar la licencia de primera ocupación, también se ha aportado con la contestación un informe del arquitecto técnico Don. Ruperto, que reconoce les fue facilitado por Don Marcial y que éste aportó al procedimiento judicial que planteó frente a la aquí demandante , en el que se refiere que la urbanización está pendiente de recibir por el Concello y que está impedido el acceso y la comunicación con la calle Francisco Rey Rivero, además las viviendas en pisos no se pueden disfrutar de acuerdo con el uso pactado.

El motivo debe desestimarse en todo caso, por que el otorgamiento del aval en garantía de la correcta ejecución de la obra presupone unas previsiones contractuales , que si varían, decae aquella garantía, ésta es accesoria y si cambia la obligación que garantiza, la ejecución de la obra, no puede mantenerse invariablemente , ni por lo tanto ejecutarse. En el presente caso, tal hemos avalado como hecho probado, la causa del retraso no es imputable a la demandante sino a terceros Don Marcial y esposa, los cuales se negaron a constituir una servidumbre sobre sus parcelas que no se resolvió sino hasta el dictado de la Sentencia de 13 de octubre de 2006, por lo tanto, como se expresa en la Sentencia de instancia "el retraso que implicaría la ejecución del aval, sería un retraso culpable imputable a la actora, que en este supuesto no se produce" Por lo tanto variando esencialmente el desarrollo temporal de la obra e incluso suspendidos los plazos de entrega y las obligaciones asumidas por la contratista, como así les fue comunicado notarialmente a los ahora apelantes a tenor del requerimiento de 2 de mayo 2002 , no cabía unilateralmente la ejecución de un aval que se refería a la terminación total o parcial de una obra en unas condiciones temporales distintas. Además, como bien se expresa en la Sentencia y nos recuerda la apelada, una cosa es el aval que se refiere a la obra en su conjunto (Cláusula séptima del contrato privado de 21 de septiembre de 1999) y otra la penalización por demora que concretamente está referida a la entrega de pisos y chalets (cláusula octava del mismo contrato).

En todo caso , ha quedado probado que el certificado de final de obra se emitió por la arquitecta el 27 de julio 2006, que el Ayuntamiento recepcionó las obras de urbanización el 17 de julio 2006 , con un único escollo , la red de telecomunicaciones, sobre lo que también se acreditó discrepancias entre R. cable y Telefónica. Además en la cláusula séptima no se hizo referencia a la licencia de 1ª ocupación, sino a la certificación expedida por el técnico competente, ocurriendo que la demora en la recepción de la urbanización por parte del ayuntamiento, impeditiva de la concesión de la licencia de primera ocupación , no fue obstáculo para que la aquí accionante intentara en repetidas ocasiones la entrega de los chalets, como se constata con las actas notariales de 4 de diciembre 2006, 28 diciembre 2004 y 5 febrero 2007.

QUINTO: Se alega en el siguiente motivo que la situación persiste a día de la fecha y, además Comercial Aires, S.L. está en liquidación, incapacitada financieramente para terminar las obras de urbanización y obtener la recepción de las mismas por el Ayuntamiento y licencia de primera ocupación.

La liquidación no impide el cumplimiento de las obligaciones pendientes y en lo demás nos remitimos a lo ya expuesto.

SEXTO: Se dice en el ordinal siete que la Sentencia considera las obras a entregar como un todo afectado por el procedimiento de servidumbre, cuando tal cuestión sólo afectaría a los chales de un apastilla concreta de la urbanización , quedando al margen los chalets objeto de litis y los pisos del bloque siete, cuyo retraso es imputable directamente a Residencial Aires, S.L., ocurre además, que, a pesar del litigio de la servidumbre, las obras de los chalets nunca estuvieron paradas , como se acredita con la documental obrante al folio 327 del Tomo II.

No se acepta el motivo , ya que el error padecido en la Sentencia no tiene incidencia pues en el informe del arquitecto Sr. Victor Manuel se deslinda claramente entre los pisos del bloque 7 los chalets 65, 82 y 83, y en cuanto a los primeros ni siquiera hubo retraso como se comprueba con el intento de entrega que se formalizó en el acta notarial de fecha 4 de octubre 2004, una vez otorgada la licencia de primera ocupación de dicho bloque 7.

SEPTIMO: Por último, se afirma en el recurso que los defectos de construcción estaban cuantificados a la fecha de ejecución del aval (6 de abril 2006), como se acredita con el informe del perito Sr. Pelayo de fecha 8 de marzo 2006, ampliado por el del perito Don. Ruperto en fecha 6 de abril 2009

El informe del Perito Don. Pelayo nada cuantifica y su lectura (f. 384, Tomo II) , evidencia que revisados los aspectos técnicos de las viviendas del Bloque 7, los mismos cumplían en aquella fecha con la memoria de calidades , también la carpintería interior cumplía aparentemente, quedando pendiente de requerir al promotor el certificado del fabricante para verificar el grado de seguridad, y en cuanto a los aislamientos en aquel momento, es decir a 8 de marzo 2006, nada se dictaminaba ya que se ordenaba la realización de calicatas y se solicitaba de la promotora los ensayos de aislamiento acústico, lo cual se confirma con el propio burofax de fecha 23 de mayo 2006 que los aquí demandantes dirigieron a Residencial Aires, S.L.. Lo anterior, unido a las aclaraciones que de su informe realizó el perito Sr. Victor Manuel, evidencian que los defectos de escasa entidad que posteriormente puso de manifiesto el perito Don. Ruperto , no justificaban, como bien expresa la Sentencia apelada, la ejecución del aval en abril de 2006 pues, en ese momento , no pasaban de ser una mera probabilidad o posibilidad.

A lo anterior cumple añadir que en cuanto al retraso, otras soluciones contractuales para compensar a la parte beneficiaria pudieron ser aplicadas en este caso (en particular la cláusula octava), pero la ejecución del aval en las circunstancias existentes en abril 2006 resultó abusiva y no está amparada por la buena fe contractual.

OCTAVO: La desestimación del recurso implica que se impongan a la parte apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia (art. 398).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Don Edmundo, Doña Eva y Cualladó Baleares, S.A., frente a la Sentencia dictada en fecha 30 de marzo 2010 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo , en Procedimiento Ordinario núm. 704/09, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada que ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.