Sentencia Civil Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 639/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 1503/2011

Rollo de apelación núm 639/2012

S E N T E N C I A Nº 57/2013

En Cádiz a veintidos de enero de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Alberto defendida por el letrado Sr.Don Jose Antonio Alvarez Aguilar y representado por la Procuradora Doña Ana Mª Alonso Barthe y en el que es parte recurrida el Ministerio Fiscal y Amalia defendida por el letrado Sr.Don Roberto Carlos Ortega Caro y representada por la Procuradora Doña Inmaculada Gonzalez Domínguez.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Iltma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera con fecha 10 de mayo de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que DESESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador Dña. Sara Alvarez-Ossorio Santizo en nombre y representación de D. Alberto contra doña. Amalia se acuerda mantener las medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 31 de julio de 2007, por el juzgado de primera instancia num Tres de esta ciudad .

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En esencia, planteado un procedimiento de modificación de medidas en las que al tiempo del acto de la vista la situación de desempleo invocada por el actor de cara a obtener una reducción de la pensión de alimentos que pasa a su ex mujer por cuatro hijos y ascendente a 424 euros desaparece para tener una situación en activo que se asimila a la que ostentaba al tiempo de convenio regulador, lo que da lugar a la desestimación de la demanda en la que se pretendía dicha modificación y una petición de futuro:.Que se prevea la reducción para cuando el obligado se encuentre en situación de paro.La razón de esta previsión de futuro descansa-así se puntualiza-- no solo en la posibilidad de satisfacer las propias necesidades del actor sino fundamentalmente en que tiene dos hijas fruto de su nueva relación por lo que la reducción es para poder también matener a las mismas en aras del principio de igualdad constitucional.

El Tribunal Supremo (TS), apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143 ), 25-11-02 (RJ 200210377 ), 8-11-02 (RJ 200210015 ), 21-1-02 (RJ 2002 1040)..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto. Está claro que todos los hijios son iguales ante la ley más de cara a la modificación de una obligación establecida con carácter previo, simplemente por el hecho de haber nacido más hijos fruto de otra relación del obligado al pago de alimentos no puede desatender sus obligaciones como padre en relación con los primeros. Es decir, se trata de una situación creada de forma voluntaria y unilateral por el obligado a prestar la obligación de alimentos. La nueva familia del padre no es necesariamente alteración sustancial en orden a cambiar las medidas alimenticias de los hijos anteriormente habidos.No puede olvidarse ni dejarse de considerar, en modo alguno, el carácter libre y voluntario, por ello responsable, que reviste esa situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente por el padre alimentante, ni la exigencia de que con ello no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos ya reconocido. De este modo esta situación, por sí misma, no puede ser considerada como alteración sustancial de las circunstancias, máxime si se desconoce la situación patrimonial del otro progenitor del nuevo hijo que también ha de contribuir en menor o mayor medida, sgún las necesidades, a la atención de sus alimentos.

SEGUNDO.-Tampoco, habida cuenta que la cantidad establecida 424 euros para cuatro hijos, constituye un mínimo de supervivencia, puede pretenderse soslayar la nececidad de su fijación inalterable frente a la situación de inestabilidad laboral que ahora padece el actor. No es ni puede ser trasladable ( y así sería si se acordara conforme a lo pedido) la carga de la acreditación de la capacidad económica al menor, sin olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y finalmente, a la hora de resolver la cuestión que estamos examinando, debemos tener presente que, tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público.Por ello lo que no es de recibo es el establecimiento de una reducción en la cantidad( que soslaya ese mínimo de subsistencia) para cuando el actor esté en situación de desempleo, pues traslada a la madre del menor y en definitiva a éste la acreditación de que se está trabajando o a la libérrima voluntad de éste dicha constatación, de cara a articular la exigibiilidad de ese deber ineludible, imperativo e inaplazable.

TERCERO.-Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alberto contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte dias recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./