Sentencia Civil Nº 57/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 340/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00057/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 340/2012- SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA A Coruña, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 690/2009 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de Betanzos , a los que ha correspondido el RPL núm. 340/2012 , en los que es parte como apelante , la demandada, INMOBILIARIA VALDEVAL, S.L., domiciliada en Madrid, Agustín Bethencourt, núm. 21-8º, provista del número de identificación fiscal B 82926262, representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección de la abogada Sra. Junquera Sánchez-Medina; y como apelados , los demandantes, DON Federico , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Sagrario , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en A Coruña, RONDA000 , núm. NUM002 - NUM003 , representados por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, bajo la dirección del abogado don Antonio Amado Domínguez; versando los autos sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento y reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil once, dictada por la Sra. juez del juzgado de primera instancia núm. 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA la demanda presentada por el procurador Sra. Sexto Quintás en el nombre y representación invocada y SE DECLARA la resolución del contrato de compraventa de la vivienda celebrado entre las partes y SE CONDENA a la demandada a abonar a la actora los intereses de las cantidades entregadas a cuenta al tipo del 10% anual desde la fecha de entrega hasta el 15 de agosto de 2009 que ascienden a la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y DIECISIETE CÉNTIMOS y la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL EUROS (68.000 ?) en concepto de indemnización y como cláusula penal especialmente pactada, así como al pago de las costas.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por el procurador Sr. Pedreira del Río en el nombre y representación invocada y, SE ABSUELVE a los demandantes reconvenidos de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional a la parte demandada reconviniente '.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Inmobiliaria Valdeval, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Bejerano Pérez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de Inmobiliaria Valdeval, S.L., en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Bermúdez Tasende, en nombre y representación de don Federico y de doña Sagrario , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de enero de 2013.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandada-reconviniente vía error en la apreciación de la prueba, consistió en entender que en el contrato de compraventa celebrado entre las partes, y sus dos anexos, de 28 de febrero de 2007, el plazo no se contemplaba como una obligación esencial, pues los compradores demostraron con su comportamiento y actos propios que no era así, habiendo existido requerimientos telefónicos de la vendedora para elevar el documento a escritura pública, antes de que la compradora diese por resuelto el contrato.

En definitiva lo que se está sosteniendo es que estamos ante un simple RETRASO, con un incumplimiento no esencial.

Pues bien; no desconoce la Sala la distinción entre un verdadero incumplimiento y un simple retraso, este último en elaborada jurisprudencia del T.S. como respeto del principio de conservación del negocio, pues el retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por aquél.

Pero, en el caso sometido a la consideración de esta alzada el plazo se considera esencial, ello porque se partía de una cláusula donde se señalaba un plazo 'aproximado' para la entrega de 31 de septiembre de 2008. El comprador exigió e incluso redactó (según se deduce del interrogatorio del representante legal de la demandada) un anexo mediante el cual el incumplimiento por la vendedora de alguna de las obligaciones contraídas en el contrato, ' especialmente' , la entrega del predio en la fecha señalada a que hace referencia la estipulación sexta (30.sept.2008), producirá de pleno derecho la resolución de este contrato, con las consecuencias allí previstas.

SEGUNDO.- Por ello, no puede ampararse la recurrente en que tal obligación era genérica, cuando específicamente se refiere al plazo, como tampoco que no se sufrieron perjuicios. Está acreditado por otra parte que el comprador vendió otro inmueble en octubre de 2008. Desde luego tampoco puede hablarse de error alguno en la apreciación de la prueba, pues los hipotéticos requerimientos verbales a la compradora no pueden darse por probados en base a las dos testificales planteadas en el acto del juicio, cuando de otros adquirentes por escrito están aportados burofaxes al respecto. El segundo (apoderado de la demandada) es un puro testigo de referencia de que 'le comentaron' que pidió una rebaja en el precio.

Lo probado en cambio documentalmente es que el 19 de junio de 2.009 (f. 33) los compradores resuelven ante el incumplimiento del plazo, siendo contestada por la vendedora el 23 de junio de 2.009, dándolo a su vez por resuelto y pidiendo la indemnización convenida.

Sin embargo y ello se enlaza con el tercer motivo del recurso, la resolución ya la había efectuado el comprador, no obteniéndose la licencia de 1ª ocupación por el recurrente hasta el 10 de junio de 2.009, cuando la fecha tope para la entrega era de 31 de septiembre de 2.008.

Que la resolución no la hubiera planteado la compradora hasta el 19 de junio, no puede ser tampoco interpretado como un acto propio en el sentido de que el plazo no era esencial. Se esperó el tiempo prudencial que el comprador estimó oportuno, sin que ello suponga un abuso del derecho, pues sabido es que quien usa de un derecho -en este caso convenido libremente en base al art. 1.255 del C.C .- no abusa de él, y que los pactos tienen que ser cumplidos conforme a lo estipulado 'PACTA SUNT SERVANDA'.

El primer motivo y el tercero se desestiman sin más argumentaciones.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo invocado, ya con la demanda se anunciaba que si por el Banco Pastor se hiciese entrega de las sumas avaladas, la demanda quedaría circunscrita a la reclamación de lo pactado, es decir los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, al tipo del 10% anual, y la cantidad de 68.000 ? en concepto de indemnización por cláusula penal. Ello fue lo ocurrido, por lo que el 21 de octubre de 2.009 se puso en conocimiento del juzgado que la cuantía de la demanda quedaba limitado a 68.000 ?, más los intereses de la cantidad entregada a cuenta al tipo pactado del 10% anual 'que asciende a 15.621 ?'.

La demandada en la contestación puso de manifiesto un error de cálculo en el cómputo de dichos intereses (10.685,17 ?) que asumió la actora, intentando tal rectificación en la audiencia previa. Aclarada tal cuestión no puede la demandada- reconviniente entender que ello es una estimación parcial a los efectos de las costas, se trató simplemente de un error de cálculo que en cualquier caso produciría una estimación sustancial de la demanda, sin los efectos pretendidos.

El motivo por ello también se desestima.

CUARTO.- Tampoco procede la moderación de la cláusula penal, la interpretación que efectúa el T.S. del art. 1.154 del C.C . es unívoca, la moderación solo cabe cuando los contratantes han previsto la pena para el caso de incumplimiento total, para el supuesto del cumplimiento parcial y defectuoso ya que en tal caso se considera alterada la hipótesis previa, no para el supuesto en que tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces debe estarse a lo acordado por las partes, ello de conformidad con los artículos 1.255 y 1.091 del C.C . Entre las sentencias más recientes del T.S. (1.10.2010 , 2.7.2010 , 5.10.2010 ... etc.) cuestión perfectamente analizada por la sentencia apelada.

Tampoco se observa una indemnización 'notablemente excesiva', a la vista de que se vendió otro inmueble por los compradores.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Idioma: Español AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00057/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 340/2012- SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA A Coruña, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 690/2009 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de Betanzos , a los que ha correspondido el RPL núm. 340/2012 , en los que es parte como apelante , la demandada, INMOBILIARIA VALDEVAL, S.L., domiciliada en Madrid, Agustín Bethencourt, núm. 21-8º, provista del número de identificación fiscal B 82926262, representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección de la abogada Sra. Junquera Sánchez-Medina; y como apelados , los demandantes, DON Federico , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Sagrario , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en A Coruña, RONDA000 , núm. NUM002 - NUM003 , representados por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, bajo la dirección del abogado don Antonio Amado Domínguez; versando los autos sobre resolución de contrato de compraventa por incumplimiento y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO Aceptando los de la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil once, dictada por la Sra. juez del juzgado de primera instancia núm. 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA la demanda presentada por el procurador Sra. Sexto Quintás en el nombre y representación invocada y SE DECLARA la resolución del contrato de compraventa de la vivienda celebrado entre las partes y SE CONDENA a la demandada a abonar a la actora los intereses de las cantidades entregadas a cuenta al tipo del 10% anual desde la fecha de entrega hasta el 15 de agosto de 2009 que ascienden a la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y DIECISIETE CÉNTIMOS y la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL EUROS (68.000 ?) en concepto de indemnización y como cláusula penal especialmente pactada, así como al pago de las costas.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por el procurador Sr. Pedreira del Río en el nombre y representación invocada y, SE ABSUELVE a los demandantes reconvenidos de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional a la parte demandada reconviniente '.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Inmobiliaria Valdeval, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Bejerano Pérez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de Inmobiliaria Valdeval, S.L., en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Bermúdez Tasende, en nombre y representación de don Federico y de doña Sagrario , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de enero de 2013.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandada-reconviniente vía error en la apreciación de la prueba, consistió en entender que en el contrato de compraventa celebrado entre las partes, y sus dos anexos, de 28 de febrero de 2007, el plazo no se contemplaba como una obligación esencial, pues los compradores demostraron con su comportamiento y actos propios que no era así, habiendo existido requerimientos telefónicos de la vendedora para elevar el documento a escritura pública, antes de que la compradora diese por resuelto el contrato.

En definitiva lo que se está sosteniendo es que estamos ante un simple RETRASO, con un incumplimiento no esencial.

Pues bien; no desconoce la Sala la distinción entre un verdadero incumplimiento y un simple retraso, este último en elaborada jurisprudencia del T.S. como respeto del principio de conservación del negocio, pues el retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por aquél.

Pero, en el caso sometido a la consideración de esta alzada el plazo se considera esencial, ello porque se partía de una cláusula donde se señalaba un plazo 'aproximado' para la entrega de 31 de septiembre de 2008. El comprador exigió e incluso redactó (según se deduce del interrogatorio del representante legal de la demandada) un anexo mediante el cual el incumplimiento por la vendedora de alguna de las obligaciones contraídas en el contrato, ' especialmente' , la entrega del predio en la fecha señalada a que hace referencia la estipulación sexta (30.sept.2008), producirá de pleno derecho la resolución de este contrato, con las consecuencias allí previstas.

SEGUNDO.- Por ello, no puede ampararse la recurrente en que tal obligación era genérica, cuando específicamente se refiere al plazo, como tampoco que no se sufrieron perjuicios. Está acreditado por otra parte que el comprador vendió otro inmueble en octubre de 2008. Desde luego tampoco puede hablarse de error alguno en la apreciación de la prueba, pues los hipotéticos requerimientos verbales a la compradora no pueden darse por probados en base a las dos testificales planteadas en el acto del juicio, cuando de otros adquirentes por escrito están aportados burofaxes al respecto. El segundo (apoderado de la demandada) es un puro testigo de referencia de que 'le comentaron' que pidió una rebaja en el precio.

Lo probado en cambio documentalmente es que el 19 de junio de 2.009 (f. 33) los compradores resuelven ante el incumplimiento del plazo, siendo contestada por la vendedora el 23 de junio de 2.009, dándolo a su vez por resuelto y pidiendo la indemnización convenida.

Sin embargo y ello se enlaza con el tercer motivo del recurso, la resolución ya la había efectuado el comprador, no obteniéndose la licencia de 1ª ocupación por el recurrente hasta el 10 de junio de 2.009, cuando la fecha tope para la entrega era de 31 de septiembre de 2.008.

Que la resolución no la hubiera planteado la compradora hasta el 19 de junio, no puede ser tampoco interpretado como un acto propio en el sentido de que el plazo no era esencial. Se esperó el tiempo prudencial que el comprador estimó oportuno, sin que ello suponga un abuso del derecho, pues sabido es que quien usa de un derecho -en este caso convenido libremente en base al art. 1.255 del C.C .- no abusa de él, y que los pactos tienen que ser cumplidos conforme a lo estipulado 'PACTA SUNT SERVANDA'.

El primer motivo y el tercero se desestiman sin más argumentaciones.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo invocado, ya con la demanda se anunciaba que si por el Banco Pastor se hiciese entrega de las sumas avaladas, la demanda quedaría circunscrita a la reclamación de lo pactado, es decir los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, al tipo del 10% anual, y la cantidad de 68.000 ? en concepto de indemnización por cláusula penal. Ello fue lo ocurrido, por lo que el 21 de octubre de 2.009 se puso en conocimiento del juzgado que la cuantía de la demanda quedaba limitado a 68.000 ?, más los intereses de la cantidad entregada a cuenta al tipo pactado del 10% anual 'que asciende a 15.621 ?'.

La demandada en la contestación puso de manifiesto un error de cálculo en el cómputo de dichos intereses (10.685,17 ?) que asumió la actora, intentando tal rectificación en la audiencia previa. Aclarada tal cuestión no puede la demandada- reconviniente entender que ello es una estimación parcial a los efectos de las costas, se trató simplemente de un error de cálculo que en cualquier caso produciría una estimación sustancial de la demanda, sin los efectos pretendidos.

El motivo por ello también se desestima.

CUARTO.- Tampoco procede la moderación de la cláusula penal, la interpretación que efectúa el T.S. del art. 1.154 del C.C . es unívoca, la moderación solo cabe cuando los contratantes han previsto la pena para el caso de incumplimiento total, para el supuesto del cumplimiento parcial y defectuoso ya que en tal caso se considera alterada la hipótesis previa, no para el supuesto en que tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces debe estarse a lo acordado por las partes, ello de conformidad con los artículos 1.255 y 1.091 del C.C . Entre las sentencias más recientes del T.S. (1.10.2010 , 2.7.2010 , 5.10.2010 ... etc.) cuestión perfectamente analizada por la sentencia apelada.

Tampoco se observa una indemnización 'notablemente excesiva', a la vista de que se vendió otro inmueble por los compradores.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto, FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de Betanzos de 29 de julio 2011 , con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.