Sentencia Civil Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 501/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00057/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 501 /2012

Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2323 /2009

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

PONENTE:ILMA. SRA. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

APELANTE: Gregoria , Marisol , Bernardo , Serafin , Luis Pablo , Jose Enrique , Aquilino , Cesareo , GABARRA INVERSORA, S.L., MACRO GESTION, S.L., LOGO SIGLO XXI, S.L., RESTAURANTES TEMATICOS, S.L., ALPHA INVERSORA, S.L.

PROCURADOR:ANA CARO ROMERO

APELADO:GRUPO ZENA DE RESTAURANTES S.A. (absorbida por FOOD SERVICE PROJECT, S.L.)

PROCURADOR:ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

En MADRID, a seis de febrero de dos mil trece.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

Dada cuenta: el precedente escrito del Procurador Sr. Orquín Cedenilla en nombre y representación de GRUPO ZENA DE RESTAURANTES S.A. únase al Rollo de su razón.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes Dª. Gregoria , Dª. Marisol , D. Bernardo , D. Serafin , D. Luis Pablo , D. Jose Enrique , D. Aquilino , D. Cesareo , GABARRA INVERSORA, S.L., MACRO GESTION, S.L., LOGO SIGLO XXI, S.L., RESTAURANTES TEMATICOS, S.L. y, ALPHA INVERSORA, S.L. representados por la Procuradora Sra. Caro Romero y de otra, como apelada demandada GRUPO ZENA DE RESTAURANTES S.A. (absorbida por FOOD SERVICE PROJECT S.L.), representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 13 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Caro Romero en nombre y representación de D. Luis Pablo , D. Cesareo , D. Jose Enrique , D. Bernardo , D. Aquilino , D. Serafin , D. Gregoria , Dña. Marisol , Gabarra Inversora SL, Macro Gestion SL, Alpha Inversora SA, Logo Siglo XXI, SL y Restaurantes Temáticos SA contra Grupo Zena de Restaurantes SA y en su mérito absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que concurre error en la apreciación de la prueba, por cuanto se ha acreditado, que si bien es cierto que ambas partes firman el contrato de depósito en garantía o ESCROW ACCOUNT con la Entidad Bancaria BSCH, resulta que ninguno de los actores tienen aperturadas cuentas u operan con tal entidad. Consta acreditado que los directores de sucursal ni conocían ni han tenido contacto con ninguno de los actores sino con GRUPO ZENA. Consta así mismo, de la prueba practicada que solo GRUPO ZENA podía operar con la cuenta de valores como de hecho hizo. Aún más relevante resulta el hecho de, que a pesar de lo dispuesto en el contrato de compraventa en cuanto que los rendimientos del depósito serían del Vendedor, en el supuesto de autos, los rendimientos del Fondo han sido transferidos y así se los ha apropiado GRUPO ZENA sin que esta parte haya percibido rentabilidad alguna, sino únicamente las pérdidas ocasionadas. Cierto es que ambas partes proceden a la constitución del depósito y figura la constitución del Fondo reseñada en el contrato, pero desde el momento en que los actores carecen de todo acceso, control o información sobre este y dado que se ha producido una pérdida del valor del fondo, la culpa in vigilando únicamente puede imputarse a la demandada que es la única que ha estado en una posición informada, la única que tenía acceso a los valores y la única que ha percibido las rentabilidades en detrimento de esta parte, quien ha visto minorado el precio de la compraventa contra su voluntad y sin que concurra justa causa. La culpa in vigilando se motiva del conocimiento que razonablemente poseía la demandada en cuanto a la evolución del Fondo pues a tal fin era informada por la entidad bancaria de su confianza, dentro de las obligaciones de información que impone la Ley del Mercado de Valores y las Circulares de la CNMV sobre productos de inversión, así como las que venían establecidas en el propio Folleto de emisión del Fondo. En tal circunstancia, la actora podría haber decidido previa información a esta parte, rescatar el Fondo, pero no lo hizo, de hecho nada hizo, y el detrimento económico de dicha pasividad no lo sufre la demandada, que reitera a más a más, ha obtenido las rentabilidades del mismo. Viniendo a ratificar que la única parte que tenía control y conocimiento sobre la situación del Fondo era la demandada el requerimiento enviado por esta de fecha 10 de Febrero de 2009, según la cual ' el objeto de la presente es informarles de que el Banco ha puesto en nuestro conocimiento la existencia de una disminución del importe pignorado en el referido Depósito, con motivo de un descenso en la cotización del fondo de inversión Santander Corto Plazo Plus FIM renta fija'. En segundo lugar, en relación a la interpretación del contrato y la realidad extracontractual, señala que sorprende a dicha parte que la contraria tuviera tanto interés en mostrar que el tan referido Fondo se constituye a favor de esta parte, cuando los mismos carecen de acceso a él, derivando de una obligación impuesta contractualmente por el Comprador en garantía de la adquisición de los activos, puesto que es el Comprador quien constituye el Fondo y quien obtiene sus beneficios. En su virtud es al Comprador a quien se ha de hacer responsable de los devenires del mismo, con todas sus consecuencias. En relación a la práctica de la prueba, señala que la pare demandada no cumplió con los requerimientos realizados, reincidiendo en que es la demandada quien debe responder frente a esta parte de la minusvalía experimentada en la cotización del Fondo toda vez que ha causado a éstos un perjuicio económico por un riesgo no asumido y que nada les reportaba. Lo único que persiguen los actores, es el pago de la totalidad del precio de la compraventa que fue pactado en su día. Igualmente de los certificados de retenciones que según la demandada solicitó a la Entidad y que aportó como documento nº 2 del escrito de 18 de Mayo, se evidencian los rendimientos obtenidos en el mismo y que han sido percibidos por la demandada GRUPO ZENA. En dichos certificados, además figura como en el año 2008, el valor del Fondo ya había experimentado una minusvalía y se encontraba en 543.843,71 euros, por lo que al menos desde dicha fecha la demandada pudo conocer el descenso en la cotización que continuó incrementándose y actuar en consecuencia al menos informando a esta parte y tomando las decisiones pertinentes. Incide en que como consta en autos, parte del precio de la compraventa se consignó en contrato de depósito como garantía del cumplimiento de determinados requisitos de los activos hasta el 30 de Abril de 2009, y dicho importe se destina a un Fondo de inversión, constituido por el Comprador. En caso de que existiese algún tipo de reclamación hasta esa fecha, las cantidades se detraerían de la garantía y los actores deberían restituir el importe hasta el máximo objeto de garantía. En la fecha de terminación, se liberaría el importe en total pago del precio de la compraventa. Consta igualmente como llegada la fecha de liberalización, el Fondo había experimentado una disminución del valor de cotización que conlleva que se entregue a los actores 154.588,23 euros menos del precio pactado. Dicha diferencia es objeto de la presente reclamación en lo que esta parte entiende conlleva un incumplimiento del precio estipulado en el contrato. Del Contrato de depósito resulta que los réditos obtenidos de la inversión se ingresarían en la misma cuenta del Fondo, sumando a este, es decir, aparentemente el beneficiario del Fondo serían los actores. La realidad extracontractual se muestra bien distinta. Por ello, resulta imputable a la demandada la culpa in eligendo y especialmente la culpa in vigilando por el daño económico causado a esta parte cuando de las mismas certificaciones fiscales, se verifica que los rendimientos previstos en el Fondo de inversión han ido a parar a la cuenta de la demandada y no a esta parte o al propio Fondo como estaba previsto. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se proceda a la estimación íntegra de la demanda formulada por esta representación, con expresa imposición en costas a la parte apelada.

TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones debe comenzarse por señalar, que en la demanda rectora de este procedimiento, la parte actora hoy apelante, basaba su reclamación de cantidad en el incumplimiento contractual de la parte demandada, a tenor de lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil , mientras que en el escrito de recurso, la impugnación se basa en la existencia tanto de una culpa in vigilando como de una culpa in eligendo de la parte demandada. Siendo ya esta cuestión bastante al alterar la causa de pedir explicitada en la demanda para la desestimación del recurso así planteado. No obstante, y entrando a conocer de dicho recurso, debe partirse de que efectivamente, como figura documentalmente acreditado en autos, a tenor de lo pactado en escritura de 26 de Abril de 2007, suscrita entre las partes, se acordó como no puede ser de otra manera de mutuo acuerdo, que una parte parcial del precio convenido, 901.518 euros, sería depositada en una entidad bancaria por la compradora en garantía de posibles indemnizaciones o reclamaciones, en virtud de lo establecido en la Cláusula 7 del contrato, y sería liberada total o parcialmente (en función de si se hubieran hecho efectivos alguno de los supuestos objeto de garantía ) el día 30 de Abril de 2009. Dicha cantidad efectivamente fue invertida en un Fondo de inversión como consta en autos, denominado SANTANDER CORTO PLAZO PLUS FIM. Debiendo resaltarse que en dicho contrato de Depósito en Garantía se establecía su indisponibilidad por las partes, a salvo del mutuo acuerdo por escrito de ambas, el derecho de información a ambas y que los réditos generados por dicho Fondo se incluirían en el mismo, sin que se contemplara posibilidad alguna de que los mismos pudieran ser entregados ni a la parte Compradora ni a la Vendedora, contemplándose un plazo fijo para la liberación del Fondo a favor de la Vendedora que era el 30 de Abril de 2009. Sentadas estas bases, en modo alguno puede estimarse que como alega la apelante, se viera forzada a constituir dicho Fondo, dado que al garantizar el mismo a la Compradora diversos pagos a los que podía verse obligada por la compra de los Restaurantes, es indudable, que esa constitución de garantía podría haberse articulado en forma distinta, aún más gravosa para la actora, como podría haber sido la prestación de aval. Máxime si se considera que nulo beneficio obtenía por la constitución del depósito la parte compradora, dado que desde el primera momento, tuvo que desembolsar la cantidad comprometida, por lo que podría resultarle indiferente que la garantía a prestar por la Vendedora se hubiera articulado en otro modo. De la misma forma, resalta la afirmación de que toda la información sobre el desenvolvimiento del Fondo solo se efectuara en relación con la parte Compradora, dado que ello contraviene el literal de lo hecho constar en el Documento de constitución del Fondo, sin que haya acreditación alguna en autos, que pueda indicar, responsabilidad alguna de la Compradora-demandada en este procedimiento a dicho respecto. Igual suerte ha de correr el alegado cobro por dicha parte demandada ZENA DE RESTAURANTES, de los réditos que el Fondo produjo, dado, que nula prueba existe en autos, que pueda sustentar, dicha mera alegación de la parte actora. Siendo también una cuestión totalmente huérfana de prueba aquella que apunta la apelante en relación a que solo GRUPO ZENA podía operar con la cuenta de valores, dado, que además, el propio texto de constitución del Fondo, desmiente dicha posibilidad.

Por lo expuesto, nula existencia de culpa in vigilando podría atribuirse a la parte demandada, cuando es más, al tener conocimiento de la pérdida de valor del Fondo, consta que puso en conocimiento de la hoy apelante dicha circunstancia. No siendo dable el exigir a dicha parte que hubiera rescatado el Fondo, dado que como ya se hecho constar con anterioridad, solo se podía operar en dicho Fondo, mediante la actuación conjunta y escrita de ambas partes. Ha de rechazarse también la imputada responsabilidad in eligendo, dado que no se constata en autos prueba alguna de la base que en primer lugar sustentaría la misma, cual es que la Compradora impusiera la constitución del Fondo en una determinada forma y en un Banco en concreto. Puesto que muy al contrario, de los documentos aportados, se evidencia el acuerdo en dichas cuestiones de ambas partes suscribientes, en relación a todas las circunstancias del Fondo, que ahora se cuestionan por la recurrente. En consecuencia, debe reiterarse la falta de responsabilidad de la parte demandada en la minusvalía habida en el Fondo constituido, ya que además de las razones expuestas, habría de estimarse, que desde el momento de su constitución, la Compradora habría ya realizado cumplido pago de la cantidad pactada contractualmente, que en modo alguno se ligó en el contrato suscrito, al resultado del Depósito constituido.

En consecuencia, procede, desestimando en su integridad el recurso planteado, confirmar en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por Dª. Gregoria , Dña. Marisol , D. Bernardo , MACRO GESTIÓN SL, D. Luis Pablo , LOGO SIGLO XXI SL, RESTAURANTES TEMÁTICOS SL, D. Jose Enrique , GABARRA INVERSORA SL, D. Aquilino , ALPHA INVERSORA SL, y D. Cesareo representados por la Sra. Procuradora Dña. Ana Caro Romero contra Sentencia de fecha 13 de Junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 2323/09 promovidos a instancia de la citada parte contra GRUPO ZENA DE RESTAURANTES SA representada por el Sr. Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.