Sentencia Civil Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 303/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000057/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 11 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 303/2012, derivado del Divorcio contencioso nº 116/2011, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, D. Leopoldo , r epresentado por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistido por el Letrado D. JUAN JOSÉ PATO GARCÍA ; parte apelada, la demandada , Dña. Juana , representada por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistida por la Letrada Dª NURIA IRAÑETA HUARTE .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Divorcio contencioso nº 116/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador JAIME GOÑI ALEGRE, actuando en nombre y representación de Leopoldo frente a Juana , representada por el Procurador Inmaculada Marcos Huerta, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Pamplona el 27 de octubre de 2.006, con los efectos inherentes a tal declaración y las siguientes:

1) Se atribuye a la madre, Juana , la Guarda y custodia de los menores Luis Enrique y Jesus Miguel , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 250 euros por hijo (500 euros), a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y actualizable conforme al IPC o equivalente. Los gastos extraordinarios serán por mitad.

3) Se fija en favor del padre un régimen de comunicación y visita consistente en:

+ Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.00, hasta el domingo a las 20:00 horas. Los menores serán recogidos y entregados por el padre o persona que este designe en el Punto de Encuentro (No se estima la petición de que las recogidas y entregas sean en el centro escolar por cuanto, el menor nacido en el año 2.010, aun le queda un año para estar escolarizado).

+ El padre disfrutará de la compañía de los menores la tarde del miércoles desde las 17.00 hasta las 20:00, siendo la entrega y recogida en Punto de

Encuentro.

+ En los casos de puentes escolares, los hijos pasarán con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde el último día lectivo a las 20.00 horas, hasta el último día festivo a las 20:00 horas. Entregas y recogidas en Punto de Encuentro.

+ Las vacaciones de navidad, se dividirán en dos periodos, uno desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares y hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; Y otro desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día vacacional.

+ Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos; uno desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del lunes de pascua, y otro desde las 20:00 horas del lunes de pascua hasta las 20:00 horas del domingo. El disfrute de dichos periodos será rotatorio y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los imperes, siendo las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro.

+ Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: Uno desde el 1 de julio a las 10:00 horas y hasta las 20:00 horas del 15 de julio, y desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto, y otro desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares, siendo las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro.

Si las partes están de acuerdo cada progenitor podrá disfrutar de un mes completo en lugar de las quincenas alternas.

+ En caso de grave enfermedad o ingreso hospitalario de los menores, quedará en suspenso el régimen de visitas respecto del que se encuentre ingresado y quedará sustituido por el máximo acceso de ambos progenitores al cuidado y compañía del menor.

4) Sin costas.

Firme que sea la presente resolución, remítase exhorto al Registro Civil de celebración del matrimonio para la práctica de la correspondiente inscripción.

Ofíciese al Punto de Encuentro a los efectos oportunos.

Póngase en las actuaciones testimonio de esta resolución e inclúyase en el Libro de Sentencias.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Leopoldo .

CUARTO.-La parte apelada, Juana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 303/2012 , habiéndose señalado el día 11 de enero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia la representación procesal de D. Leopoldo , interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial 'dicte Sentencia y declare que se otorgue a mi representado la guarda y custodia de sus hijos y establezca una pensión de alimentos de 300 euros mensuales. Con expresa imposición en constas a la parte apelada.'.

La sentencia dictada en primera instancia, en lo que a las medidas definitivas objeto de impugnación se refiere, fundamenta su adopción en los siguientes términos:

'Procede establecer la guarda y custodia de los menores Luis Enrique y Jesus Miguel nacidos en 2.008 y 2.010 respectivamente.

Existe controversia al respecto exponiendo el actor los antecedentes de la madre que, según refiere, se dedicaba a la prostitución, no atendiendo correctamente al hijo mayor au cuando si al menor. La madre, por su parte, reclama igualmente la custodia, por entender que ella es la más capacitada para el cuidado de los niños de muy corta edad.

Es evidente que, pese al acuerdo llegado por los progenitores en medidas provisionales, ambos menores, hermanos de doble vínculo y que apenas se llevan dos años, se deben criar juntos, por ser esto sin ningún género de dudas lo más adecuado para su completo e integral desarrollo.

En el caso que nos ocupa, se ha practicado una pericial a fin d determinar cual de los dos progenitores es el más adecuado para ejercer la custodia. La perito, tras entrevistarse con ambos progenitores, estudiar el materia probatorio obrante en autos, así como entrevistarse de forma informal con los profesionales de la casa de acogida donde reside la Sra. Juana , afirma que observa en el Sr. Leopoldo 'problemas de control, incluso siendo mi espacio de trabajo un lugar donde los actores de las peritaciones forenses mantienen un elevado autocontrol e intentan trasmitir una imagen de si mismos adecuada con el objeto de la pericia'. Concluye la perito que aprecia en la Sra Juana que la misma 'reúne las características adecuadas para el cuidado y educación de sus hijos; se ha preparado para poder conseguir la custodia de sus hijos de forma independiente del SR. Leopoldo ; es una mujer sana, joven y con recursos para organizarse; tiene el apoyo y el control de los recursos de acogida del Gobierno de Navarra; Ylos niños tienen la edad que psicológicamente se ha estimado propia para estar con la madre'. No podemos olvidar que el padre, pese a contar con el apoyo y ayuda de la abuela paterna, trabaja como camionero, pasando varia días a la semana fuera del hogar familiar, días en los que ni tan siquiera pernocta en casa. Frente a ello, la madre en la actualidad no trabaja, pero cuenta con recursos públicos y reside en la actualidad en una casa de acogida, por lo que dispone de más tiempo para una completa dedicación a dos niños de muy corta edad.

Esta juzgadora, además de todo lo anterior, fundamenta también su decisión en la impronta de ambos interrogatorios y los discursos de ambos cónyuges, donde no se advierten los peligros que ambos se imputan recíprocamente.

Así la custodia debe permanecer a favor de la madre por tratarse de la más conveniente y pacífica, de momento, para los menores, siendo la patria potestad compartida. '

- Y en cuanto a la pensión de alimentos destinada al mantenimiento de los dos hijos comunes, razona lo siguiente:

'Para continuar con el resto de medidas, ahora de carácter económico, empezando por los alimentos para los hijos menores,será necesario establecer la capacidad económica del progenitor, así como el nivel de vida familiar y las necesidades de los perceptores.

Se solicita por la madre unos alimentos a favor de cada uno de los hijos de 300 euros; El MF entiende que la cantidad debe ser de 450 euros y el padre los fija en 150 euros por cada hijo.

En este caso ambos cuentan con una situación desigual. El padre tiene un trabajo de transportista autónomo, habiendo facturado unos 3.000 euros al mes, de los que 'dice' le quedan limpios unos 700 euros, más 600 que cobra del alquiler de un piso; lo que supone un total neto de 1300 euros. La esposa cobra una renta de 760 euros al mes y vive en casa de acogida.

Por lo que respecta a los menores, Luis Enrique ha comenzado este año primero de infantil en Jesuitinas, con un coste de 120 euros al mes con comedor incluido, mientras que Jesus Miguel acude a guardería, a la Santa Teresa con un coste de 121 euros, comedor incluido. No consta que realicen actividades extras ni tienen gastos médico no cubiertos.

Es por ello que, atendiendo a los gastos presumibles de los menores (pañales, alimento, vestido, juguetes...) y los diversos ingresos de los progenitores, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros a favor de cada uno de los menores, lo que suma un total de 500 euros.

En cuanto a gastos extraordinarios dimanante de las necesidades de ambos hijos, los cónyuges responderán al 50%. Por dichos gastos deberá entenderse aquellos de enfermedad y hospitalización que no sean cubiertos por la seguridad social, previo conocimiento de ambos progenitores y aquellos gastos que no tengan una previsibilidad cierta o no supongan un desembolso periódico. '

SEGUNDO.-La parte apelante impugna dichas medidas definitivas con arreglo a las siguientes alegaciones:

- En relación a la guardia y custodia atribuida a la madre, manifiesta que 'cuestiona si la madre está en condición de cuidar de forma correcta a sus hijos; se dedica a la prostitución y, según está acreditado, padece problemas de drogodependencia. En cambio mi representado disfruta de un trabajo fijo. Cuenta con el apoyo de su familia para el cuidado de sus hijos. En cambio la madre, en la actualidad reside en una casa de acogida; esta parte se cuestiona que dicha casa no es el lugar adecuado para que la madre goce de la guarda y custodia de sus hijos. Recordar que la madre no trabaja.'

- En cuanto al importe establecido en concepto de pensión alimenticia, manifiesta que la cantidad de 500 euros establecida en la sentencia recurrida resulta excesiva, a lo que añade que 'Mi representado cobra 'limpios' 1300 euros al mes; la cantidad de 500 euros es excesiva; esta parte solicita una pensión de 150 euros por hijo; es decir 300 euros al mes'.

TERCERO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de trascribir debe ser desestimado en su totalidad por carecer manifiestamente de un mínimo fundamento atendible en Derecho.

En efecto, como esta Sala viene recordando en sus resoluciones, aun cuando el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como la casación, tal y como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994 )', también es exigencia de todo recurso contra una resolución judicial, en cuanto medio de impugnación que es, la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica necesaria que ponga de manifiesto el error de hecho o de derecho que se atribuya a la resolución recurrida, pues no corresponde a los tribunales la labor de reconstruir o integrar de oficio la argumentación en derecho que debe motivarlo para dotarle de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carece. En este sentido, Sentencias de esta Sala núm. 58/2012, de 14 marzo ; núm. 43/2012, de 2 marzo ; núm. 45/2012, de 5 marzo ; núm. 48/2010, de 31 de marzo ; núm. 303/2008, de 17 de diciembre ; y núm. 61/2005, de 6 de abril ; más las en ellas citadas.

En el caso enjuiciado, el recurso de apelación interpuesto no cumple mínimamente tales exigencias, limitándose el recurrente a pretender la imposición de su criterio personal sobre en extenso y razonablemente motivado que se expone en la sentencia recurrida, y que esta Sala asume como propio y parte integrante de la presente resolución; sin que, insistimos en ello, dicho recurrente haya expuesto en su recurso argumentación jurídica alguna encaminada a poner de manifiesto cualquier tipo de error, sea de hecho, sea de derecho, en la sentencia de primera instancia, omitiendo la más mínima crítica respecto de las razones por las que la Juzgadora de primera instancia ha resuelto atribuir a la madre de los menores su guarda y custodia, así como respecto de la determinación del importe de la pensión de alimentos, y en cuya cuantía no cabe obviar, de un lado, que la contribución económica exigible al padre de los menores debe comprender también la parte correspondiente a cubrir la necesidad básica de alojamiento de los mismos; ni, de otro lado, que los ingresos tomados en consideración en dicha resolución, atendiendo a su origen, sólo pueden considerarse como los ingresos mínimos que percibe el apelante.

CUARTO.-Atendiendo la naturaleza del procedimiento y cuestiones discutidas en el mismo, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, no obstante la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAIME GOÑI ALEGRE , en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia de 4 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Divorcio contencioso nº 116/2011 , debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.