Sentencia Civil Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 216/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00057/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCION 2ª

Rollo de apelación num.216/2013

Juzgado de Primera Instancia num.1 de Hellín.

Procedimiento Juicio Ordinario 770/2008.

S E N T E N C I A Nº 57/2014

Iltmos Srs.

Don Antonio Nebot de la Concha

Don Juan Manuel Sánchez Purificación

Don Jesús Martínez Escribano Gómez

En Albacete, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Albacete, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.216/2013, los autos de juicio ordinario num.770/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.1 de Hellín, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada y demandante reconvencional D. Aureliano , representado por el Procurador Sr.Blázquez Fernández y dirigida por el Letrado Sr.Pacheco Martínez, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelado la parte demandante-demandada de reconvención Dª. Candelaria representada en los autos de origen por la Procurador Sra.García Rubio y defendida por la Letrado Sra.Alfaro Serena; siendo Ponente el Iltmo.Sr.D.Jesús Martínez Escribano Gómez; y, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Hellín, con fecha 21 de Febrero de 2013, se dictó sentencia , rectificada por Auto de 12 de Marzo de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra.García Rubio en nombre y represtación de Candelaria , contra Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.Blázquez Fernández. En consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO que el Sr. Aureliano no tiene derecho a constituir un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta la apertura de orificios en el muro medianero por el que van a parar las aguas pluviales a la vivienda de la demandante, condenándose al Sr. Aureliano a reponer el muro al estado inmediatamente anterior a la realización de los mismos. El Sr. Aureliano deberá reparar los daños ocasionados en el muro medianero y deberá, si así lo desea, ejecutar las obras precisas para dar salida a las aguas pluviales en la forma determinada por el perito en el punto 5 de su informe y a que se alude en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional promovida por el Procurador de los Tribunales Sr.Blázquez Fernández en nombre y representación de Aureliano .

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señalo día para deliberación.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto se encuentra tempranamente abocado al fracaso, procediendo confirmar la Sentencia de instancia en todo aquello que efectivamente tiene de declarativo sobre la acción negatoria de servidumbre y su correlativa declarativa de reconvención y de condena efectiva, en cuanto que obliga al demandado a reponer el muro medianero a su estado original; y ello por estricta aplicación de los prevenido en el art.541 del Código Civil .

La situación de hecho es sencilla: un matrimonio se divorcia y pacta la división material de la vivienda habitual con patio en dos mitades, acordando la constitución de una servidumbre de paso y sin hacer mención alguna a otra de desagüe en el patio. La ex esposa construye el muro medianero de división (sufragándolo ella a cambio de una plaza de aparcamiento); serrando en lo que excede de la superficie una parte del tejadillo de chapa que esta colocado sobre la puerta de salida de la vivienda de su ex esposo. El patio del fondo de la vivienda tenía un único desagüe que queda en la parte que corresponde a la demandante. El demandado para facilitar la salida de las aguas pluviales ha practicado varios orificios en el muro divisorio.

Es claro que no existe servidumbre legal ni voluntaria; por lo que la cuestión queda reducida a si existe servidumbre de padre de familia o por destino. Y considera la Sala que conforme con el art.541 Cc se ha hecho desaparecer aquel signo antes de la escritura procediendo a serrar la cubierta y cerrar el patio, sin permitir la entrada de aguas en su parte; sin que la existencia del desagüe único pueda considerarse el signo aparente de servidumbre. Es evidente que lo utiliza a los fines que le son propios la demandante demandada de reconvención, por lo que no tiene sentido que se hiciera desaparecer para, a continuación, practicar otro nuevo.

No se ejercita en este procedimiento ni consta en el recurso acción del art.588 Cc .; el actor reconvencional se limita a reclamar que se reconozca la servidumbre de buen padre de familia; no se ha tratado sobre el enclavamiento, la existencia de más predios contiguos y en cual de ello resulta más fácil dar salida a las aguas pluviales.

Y resulta irrelevante la ausencia de la demandante al acto del juicio, pues las preguntas que se cuestionan por la contraparte en ningún caso alteran las conclusiones obtenidas, aun cuando se le tuviera por confeso.

SEGUNDO.-La desestimación del recurso determina imposición de las costas de esta alzada a la recurrente conforme con el art.398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso formulado por Aureliano , confirmandoíntegramente la sentencia de 21 de Febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num.1 de Hellín en autos de Juicio Ordinario 770/2008; imponiendo a la recurrente las costas de este recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma ordenada por el art.248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos