Sentencia Civil Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 135/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00057/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0007674

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000672 /2012

RECURRENTE : Bruno

Procurador/a : MANUEL FOLE LOPEZ

Letrado/a : RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Tamara , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO,

Letrado/a : RAQUEL SÁNCHEZ OBAYA,

SENTENCIA Núm. 57/2014.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 672/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 135/2013, en los que aparece como parte apelante, DON Bruno , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FOLE LÓPEZ, asistido por el Letrado D. RICARDO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada, DOÑA Tamara , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por la Letrada DOÑA RAQUEL SÁNCHEZ OBAYA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de Enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Bruno y Dª Tamara al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial

1.-La patria potestad, tanto su ejercicio como titularidad, se mantiene compartida en ambos progenitores.

2.-La guarda y custodia compartida en ambos progenitores, que salvo acuerdo entre ellos se hará de la siguiente forma:

a) Coral de 5 años, estará con el padre, por semanas alternas desde el domingo a las 10,30 h hasta el viernes a las 20,30 h, así como el sábado de 16,00 a 20,30 h, recogiendo y entregando a la menor en el domicilio materno. El resto de días estará la menor con la madre.

b) Los jueves, Coral estará con el progenitor al que no le corresponda esa semana desde la salida del colegio hasta las 20.30 h.

c) Coral estará con cada progenitor la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El día de reyes, la niña estará con el progenitor que no le corresponda el segundo periodo de 17,00 h a 20,30 h.

d) En las vacaciones de veranos, a cuyos efectos solo se computaran julio y agosto, las pasará por quincenas alternas con cada progenitor.

e) El día de la madre, Coral lo pasará con Tamara y el día del padre con Bruno , en horario compatible con su descanso y horario escolar. Si no hay acuerdo en horario de 17,00 a 20,00 h.

3.-El uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico se le atribuye a la hija y a la madre. Uso que se atribuye, hasta que se acredite que con sus ingresos y/o la aportación de Bruno pueda hacer frente al menos a un alquiler, los gastos de la hija y su propia manutención. Los gastos de comunidad y suministros serán abonados por Tamara . La titularidad del ordenador portátil, deberán discutirlo en el declarativo correspondiente.

4.-El padre abonará como alimentos para su hija 475 € mensuales. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria que se designe y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer mes a pagar será enero de 2013 y la primera actualización en enero de 2014.

5.- Bruno , abonará como pensión compensatoria a Tamara la suma de 500 € mensuales, durante cinco años. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria que se designe y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer mes a pagar será enero de 2013, la primera actualización en enero de 2014 y el último pago, si no se extingue antes, será en diciembre de 2017.

6.-El padre abonará el 75% y la madre el 25% de los gastos extraordinarios de la menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamar su importe vía demanda ejecutiva.

Todo ello sin hacer especial imposición de las cosas procesales causadas en la instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Bruno se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista en el presente recurso el día 19 de Febrero de 2014, la que se llevó a efecto en la fecha señalada.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en primer lugar debemos discutir la atribución de guarda y custodia compartida que cuestiona la apelante Doña Tamara . Hemos declarado en la sentencia de fecha 24 de Junio de 2013 acerca de la preferencia de este sistema de custodia lo siguiente: ' en el momento el nuevo informe practicado propone la guarda y custodia compartida como modelo más beneficioso en la actualidad por las razones explicadas en el informe y profusamente en el acto de la vista, a lo que se añade que el emitido por el IITAF aportado como diligencia final (informe de seguimiento de diciembre de 2012 a mayo de 2013) valora positivamente la evolución de los menores en relación con sus progenitores, afirma que dicha relación debe profundizar y señala la repercusión favorable y positiva que a su juicio supondría la posibilidad de que la guarda y custodia fuese compartida, como ambas partes comentaron al servicio (página 6), lo que abunda en lo anterior y responde también a la voluntad de los menores que toda la prueba refleja. Si a ello añadimos la tesis favorable a normalizar este sistema de custodia, puesta de relieve en la sentencia del TS de 29 de abril de 2013 , claramente aplicable al supuesto que nos ocupa, procede revocar en este punto la recurrida y adoptar dicho régimen en interés del menor...', doctrina esta que es predicable en el supuesto enjuiciado, en el que el régimen adoptado ha sido beneficioso en su evolución para el interés de la menor, como pone de relieve el equipo psicosocial, demostrando la perfecta integración de aquella con ambos progenitores, sin que pueda aducirse en contra del expresado régimen el trabajo en el negocio de hostelera del demandado, que no le impide asumir una guardia y custodia exclusiva de un menor, menos aun de la compartida, por este solo hecho y como norma general, ya que de prosperar la opinión de la recurrente las personas que se dediquen profesionalmente a dicha actividad debido a su horario, no podrían ejercer su derecho-deber a estar con sus hijos de forma efectiva. Otra cosa es que en el caso concreto existiese una desatención hacia su hija, provocada tanto por el horario laboral del padre, como por otras circunstancias, lo que evidentemente no ocurre en el caso enjuiciado. En este sentido, hemos de indicar que es correcta y adecuada la atención a los deberes escolares y a los problemas de conducta derivados del TDHA que padece la menor por ambos progenitores, sin que el dibujo familiar en el test practicado sea indicativo de algún problema relevante de aquella con el núcleo familiar paterno o con éste como ha afirmado rotundamente el Equipo Psicosocial en la vista, por lo que dicho sistema se mantiene.

SEGUNDO.-Sin embargo debe dejarse sin efecto la atribución a la madre del domicilio familiar, propiedad privativa del padre, que establece la recurrida, ya que el régimen de custodia compartida provoca que la vivienda familiar que es propiedad privativa del demandante le sea adjudicada a éste como ya dijimos en la sentencia de 2 de marzo de 2012 que se cita en el recurso, ya que no rige la regla 1 ª del artículo 96 del CC ., y debe ser por tanto atribuido dicho inmueble como regla general a su titular ya que la capacidad económica de la contraparte no le impide acceder una vivienda en la que residir con su hija. Sin embargo se desestima la pretensión de no imponer alimentos. Partimos de la diferencia de ingresos entre las partes que admite el demandado, éste obtiene de su negocio de hostelería ingresos que se acercan a 4.000 euros mensuales, como admite el propio apelante al contestar al recurso de contrario y posee un apreciable acervo patrimonial, mientras que los de la parte contraria que dedicó su actividad laboral con motivo de la adopción de su hija (documento 92) son muy inferiores hasta el punto de que el demandado al contestar los cifra en 900 euros. Así las cosas, la propia sentencia de 2 de marzo que cita el recurrente y otras de esta Sala como la de fecha 24 de Junio de 2013 y la de 5 de febrero de 2013 , declaran que si bien la regla general en casos de custodia compartida es la de no establecer alimentos, ya que cada uno de los progenitores alimenta al hijo mientras lo tiene bajo su custodia, dicha regla admite excepciones, especialmente cuando hay notoria desproporción de ingresos entre ambos para permitir mantener al menor en su status y, garantizar plenamente la cobertura de sus necesidades, mientras reside con el progenitor de menor capacidad económica y tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que la desproporción es patente, de modo que procede mantener la fijación de alimentos en la cuantía establecida sin que tampoco, a la vista de estos datos económicos y del régimen acordado, proceda su elevación, como pretende la contraparte, desestimando el motivo que formulan ambos litigantes. Al hilo de lo anterior, se acoge en parte el recurso de Doña Tamara y se eleva la pensión a la cuantía de 600 euros, más proporcionada a sus circunstancias, -teniendo en cuenta además que debe procurarse el uso de una vivienda-, por 5 años, pues habida cuenta de su edad y de su plena aptitud laboral que ha desarrollado hasta la adopción de su hija al menos, se considera que el desequilibrio se compensa con una pensión temporal, en cuantía algo superior a la decretada por la sentencia debiendo elevarse la concedida a la cuantía expresada que se adapta mejor a las actuales circunstancias. Igualmente se acoge el recurso del demandado en cuanto a los gastos extraordinarios que fueron solicitados en un 50% en la demanda y que se elevan sin contradicción alguna al 75 % a cargo del padre, por la sentencia. No cabe citar en contra de la impugnación, el tenor de la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2009 , que se refiere, como todas las sentencias que cita, a medidas de carácter personal y no económicas, de modo que sin contradicción alguna y de forma opuesta a la petición de las partes no es posible elevar el porcentaje de los gastos, con acogida del recurso en este motivo y revocación parcial de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Acogidos ambos recurso, no procede hacer especial declaración sobre costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente:

Fallo

Acoger en parte ambos recursos interpuestos por la representación de DON Bruno y de DOÑA Tamara contra la Sentencia de fecha 3 de Enero de 2013, dictada en los autos de Divorcio nº 672/2012 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón , y en su virtud se revoca la apelada en los pronunciamientos siguientes: El uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal queda para su titular Don Bruno , los gastos extraordinarios se distribuyen al 50% entre ambos progenitores y la pensión compensatoria se eleva a 600 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la apelada, sin declaración en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce. Doy fe.