Sentencia Civil Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 428/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 428/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 235/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 57/2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

En Barcelona, a doce de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 235/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Eleuterio y Dña. Marisa contra D. Hilario , REFORMAS Y CONSTRUCCIONES RUF S.L., Martin , Sabino y María Luisa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas REFORMAS Y CONSTRUCCIONES RUF S.L, Sabino y María Luisa , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pere Martí Gellida en nombre y representación de Eleuterio y Marisa y en consecuencia:

- DECLARO la existencia de deficiencias en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Sant Feliu de Llobregat en los términos expuestos en el FJ 4º.

- CONDENO a los codemandados Sabino , María Luisa y Reformas y Construcciones RUF S.L a abonar de manera solidaria a la actora la cantidad de 20.215,04 euros, IVA incluido, por los defectos de terminación y acabado de la vivienda mencionada, con el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

- CONDENO a los codemandados Hilario , Reformas y Construcciones RUF S.L. Sabino y María Luisa a abonar de manera solidaria a la actora la cantidad de 11.816,85 euros, IVA incluido, para la reparación de la deficiencia nº14 del fundamento jurídico cuarto de esta sentencia , con el interés legal desde la reclamación extrajudicial.

- CONDENO a los codemandados Martin , Sabino y María Luisa a pagar de manera solidaria a la actora la cantidad de 866,23 euros IVA incluido para la reparación de la deficiencia nº15 del fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, con el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

- CONDENO a los codemandados Sabino y María Luisa a pagar de manera solidaria a la parte actora la cantidad de 6.958,52 euros, IVA incluido, en concepto de indemnización por las diferencias de acabados y materiales respecto de los previstos en el contrato, con el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'

Aclarada dicha Sentencia por Auto de fecha 2 diciembre 2011, constando en su parte dispositiva ' PARTE DISPOSITIVA Procede la ESTIMACIÓN PARCIAL de la solicitud de aclaración formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pere Martí Gellida en nombre y representación de Eleuterio y Marisa y en consecuencia, procede la aclaración y subsanación de los siguientes puntos:

- En el FJ 7º referente a la deficiencia nº25 donde dice 150 euros debe decir 200 euros.

- En el fallo de la sentencia donde dice 20.215,04 euros IVA incluido debe decir 24.115,39 euros incluyendo ya la aclaración respecto de la deficiencia nº25, donde se fijan 11.816,85 euros debe decir 14.062,05 euros y la cantidad de 866,23 euros se corrige por la de 1030,81 euros.

-Todas las referencias que se efectúan a la Sra. Celia en la sentencia deben ser corregidas por la de Sra. María Luisa .

-En el penúltimo párrafo del fallo donde dice Celia debe decir María Luisa y donde dice Sr. Nicanor debe decir Don. Martin '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por REFORMAS Y CONSTRUCCIONES RUF S.L., Sabino y María Luisa , y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia tanto por los codemandados, Sr. Sabino y Sra. María Luisa , como por Reformas y Construcciones Ruf S.L. mientras que los actores se opusieron a los recursos, impugnando de forma subsidiaria y ad cautelam aquella.

Pretenden con su recurso los apelantes su absolución con imposición de las costas a la actora y la instante su desestimación con costas o en caso de estimarse la prescripción o la caducidad de la acción del art. 17 de la L.O.E ., se estime su impugnación manteniéndose la condena del Sr. Sabino y la Sra. María Luisa en las mismas cantidades, con base a la existencia de responsabilidad por incumplimiento contractual , con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-Analizando previamente la apelación sostenida por el Sr. Sabino y la Sra. María Luisa , el primero de sus argumentos se centra en la infracción del ordenamiento jurídico y el error de derecho, exponiendo la falta de legitimación activa en las reclamaciones que hizo solicitando actuaciones y sustitución de materiales y soluciones constructivas en elementos comunes del edificio ya que presenta un coeficiente de participación del 49% y no se ha constituido la comunidad de propietarios, siendo el régimen de comunidad existente en la actualidad el de comunidad ordinaria. Por ello valora que la sentencia apelada ha condenado a la promotora a satisfacer una indemnización por presuntos defectos constructivos que afectan a elementos comunes del edificio, dando lugar a que un propietario que ostenta una cuota de participación en el total del inmueble del 49 % perciba el 100% de la indemnización.

No cabe acoger esta excepción. La reclamación se efectúa por la actora en tanto que propietaria de una vivienda que reclama por los daños o defectos que padece la misma, alcanzando algunos a elementos que son comunes por propia esencia y definición.

Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 115/99 de 14 de junio ' la jurisprudencia civil ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad ', además el T.S. en sentencia de 20 de abril de 1991 expone que ' el hecho de que la LPH confiera al Presidente de la comunidad la representación de ésta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes'

Resulta, por lo expuesto, que sí ostentará la actora la debida legitimación activa para efectuar la reclamación de autos, en tanto que ostenta la propiedad de una de las vivienda y puede accionar en beneficio de la misma y también de los elementos comunes, máxime cuando, como en el supuesto de autos ni siquiera se ha constituido la propiedad horizontal, ni los órganos de administración de la comunidad, de forma que sostener lo contrario supondría quedar sometido a la posible inactividad o pasividad de los otros propietarios, que además son los promotores de la obra , contra los que se dirige la acción en aras de lo dispuesto en la L.O.E. .

Consecuentemente la acción de los actores debe quedar protegida por responder a un interés legítimo y suponer una actuación en beneficio del inmueble, tanto en la parte privativa, como en los elementos comunes, no produciéndose ningún enriquecimiento injusto al repercutir su acción en beneficio del inmueble y en ejercicio de sus derechos particulares.

TERCERO.-Alega seguidamente la apelante el error en la apreciación de la prueba en cuanto al plazo de garantía o caducidad que establece la L.O.E. respecto a los supuestos defectos de acabado, considerando que analizando estos, 29 de las 31 deficiencias supuestas, el plazo de garantía respecto de los mismos habría precluido, hallándose la acción para su reclamación caducada al haber transcurrido el plazo legal de un año por no haber probado la actora la aparición de las mismas en dicho periodo.

Así expone que el dies a quo para el inicio del plazo de garantía es el 3 de enero de 2008, como se recoge en la resolución apelada y la primera reclamación se realiza en el burofax remitido por la actora el 14 de abril de 2009, esto es más de un año después de aquella fecha, habiendo por ello finalizado con exceso el plazo legal de garantía, que finalizaría el 3 de enero de 2009.

Además refiere que no ha probado la actora que las presuntas deficiencias existiesen o se manifestasen en la vivienda durante el plazo del año de garantía, sosteniéndose además en la demanda solo 2 deficiencias de las reclamadas en el burofax y no aludiéndose en este a otras por las que se reclama en autos, de lo que deduce que en tal momento no existían.

Además no solo valora que hubiera existido la caducidad de la garantía sino también la prescripción de la acción para reclamar, al sostenerse que se pusieron en conocimiento de los demandados los defectos ,por primera vez, en el escrito de demanda, que se presentó el 04/03/201. Asimismo refiere, en cuanto a la prescripción, que aun pudiendo entender que algunas de las posibles deficiencias reclamadas en la demanda podrían considerarse existentes desde el primer día también estaría prescrita la acción por cuanto el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamarlas, se iniciaría el 3 de enero de 2008 ,no habiéndose reclamado nada respecto de las mismas en el burofax de abril de 2009 y realizando reclamación genérica en el de marzo de 2010.

Debe inicialmente, al respecto del plazo de garantía y de prescripción, aludirse a la STS de 19 de julio de 2010 en la que se determina que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente, refiriéndose que: ' La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción' , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

Partiendo de lo expuesto no puede apreciarse ni la caducidad ni la prescripción.

Por lo que respecta a la caducidad debe expresarse que el díes a quo de inicio del cómputo es el 3 de enero de 2008 y, pese a lo que expone la apelante, que debe considerarse que los daños se manifestaron, dada la entidad de aquellos, en el año de garantía. En efecto, la parte actora compró el inmueble el 14 de marzo de 2008 y ya desde el principio existieron las reclamaciones, así lo reconoce en la vista el Sr. Martin , quien manifestó que al tiempo de la firma de la Escritura de Compra- Venta recibió una lista con defectos por los que reclamaban los propietarios, asumiendo que él había instado a la constructora para que los repararan, entendiendo que así se hizo. De tales manifestaciones resulta por tanto que si se manifestaron desde el principio y en tal hecho abunda lo expuesto en la vista por la testigo Sra. Virginia , quien expresó que a principios de 2009 recibió encargo de los actores para reclamar por los defectos o vicios que presentaba su inmueble, lo que de forma lógica conduce a suponer con certeza que los defectos estaban desde el plazo del año aludido. Es determinante al respecto el testimonio de la Sra. Casilda , que intervino en la compraventa por ser propietaria de la inmobiliaria que gestionó la misma y depuso en esta alzada, y que de forma clara manifestó que los compradores participaron diversas quejas por diferentes defectos existentes en la vivienda, antes de la firma de la escritura pública y después , aludiendo a modo de ejemplo a la piscina, el aire acondicionado, los muebles de la cocina, humedades etc, expresando que además le constaba que las quejas fueron planteadas a todos los intervinientes en el proceso constructivo . En consecuencia debe tenerse por acreditado que los aludidos defectos sí se manifestaron dentro del plazo legalmente determinado.

A lo expuesto debe añadirse que dados los defectos de acabado por los que han sido condenadas, no pudieron estos producirse después de tal término o plazo, atendiendo a su propia naturaleza, hallándonos ante deficiencias de acabado, por no realización o por realización incorrecta y evidente.

En consecuencia no ha existido la caducidad alegada, siendo lo trascendente que los daños se hubieran manifestado en el término legalmente previsto y resultando probado que así fue en el supuesto de autos.

En cuanto a la prescripción debe significarse inicialmente, que el dies a quo de inicio de cómputo no será el alegado por el apelante, sino el de la su compra, que según resulta fue el 14 de marzo de 2008, pues no será hasta ese momento cuando pudieron verificar de forma exhaustiva la existencia de los defectos, de forma que los dos años de prescripción ( art. 18 de la L.O.E .) finalizarían el 14 de marzo de 2010.La demanda se presentó el 4 de marzo de 2011,lo que determinaría ab initio que la acción estaría prescrita, pero ello no es así al haber existido actos interruptivos. En efecto se remitió burofax el 14 de abril de 2009 poniendo de manifiesto diversos defectos y dada su fecha evita la prescripción de la acción , pero es que además se remitió posteriormente nuevo burofax en marzo de 2010. A lo expuesto debe añadirse que también existieron reclamaciones verbales, como son las puestas de manifiesto por el Sr. Martin , la Sra. Martina y la Sra. Casilda , como ya se ha expuesto.

El hecho de que en el primer burofax no se recojan todas las reclamaciones que finalmente fueron objeto de reclamación en la demanda no implica la inexistencia de interrupción, pues las reclamaciones existentes denotan la voluntad de la actora de reclamar sin aquietarse a la situación y los defectos ya fueron puestos de manifestó al propio Sr. Martin y eran conocidos por la parte demandada desde siempre según refirió la Sra. Casilda , de forma que la falta de pormenorización exacta en los burofax no anula ahora su eficacia de interrupción, no siendo tampoco exigible a la parte una determinación absoluta de todos los defectos, a los que alude en general en el segundo de los burofax, expresándose en el primero defectos que hacen entrever la existencia de otros , solo identificables para quien presente un conocimiento sobre la materia. En consecuencia no se valora que hubiera operado la prescripción , quedando las reclamaciones de la propiedad documentadas por los burofax remitidos y existiendo además reiteradas reclamaciones verbales comprensivas de los defectos, como pormenorizadamente expresó la citada Sra. Casilda , que por su implicación en la compraventa tuvo un conocimiento directo de la situación.

CUARTO.-Opone seguidamente la apelante el error en la valoración de la prueba en cuanto a los defectos de acabado por los que ha sido condenada.

En primer lugar refiere en cuanto a las deficientes instalaciones en el recinto de la depuradora y elementos de inacabados, por los que se les condena solidariamente con la constructora al pago de 900 euros, más IVA, que es improcedente, alegando que no tuvieron intervención alguna como promotores de la piscina, lo que determina que no puedan ser condenados al pago de deficiencia que tenga que ver con ella. Así expone que se probó que la actora contrató su ejecución directamente al constructor, cuando la obra estaba a punto de terminarse, aludiendo a lo expuesto por el Sr. Maximo en la vista.

Éste asumió que la piscina se acordó hacer cuando estaban en la última fase, añadiendo que el proyecto fue hecho por el mismo Arquitecto y Aparejador, no habiendo tenido el promotor intervención alguna, ni cobrado ninguna cantidad, por cuanto fue contratada con él directamente.

De este hecho resulta la pertinencia de estimar su alegación sobre éste extremo, pues debe concluirse que la apelante no tuvo participación alguna en las obras precisas para la realización de la piscina, no habiendo intervenido como promotor y ello determina que no quepa su condena por ésta partida.

Sobre la falta de pintura de acabado sobre revoco, manifiesta que no existe obligación alguna para el promotor de pintar el revoco en las paredes del patio posterior, que además es comunitario. Sobre ésta cuestión no se comparte la valoración de la apelante, mostrando ésta Sala conformidad con la de la resolución apelada y entendiendo que responde a la lex artis dar la debida pintura, en un inmueble de las características del de autos, en el que no resulta propio un acabado como el que se observa en las fotografías obrantes en autos.

Seguidamente se refiere la apelante a la deficiencia relativa al tabique pluvial, donde consta pieza con rotura de 5 cm que no provoca, según sostiene, posibilidad de entrada de agua, por lo que valora que cumple su función y no procede condena alguna. Que existen defectos en las placas es un hecho incontrovertido, existiendo roturas en las mismas y algunas deformaciones y ello determina la pertinencia de su reparación, acogiendo únicamente la sentencia apelada la exclusiva reparación de las roturas, por lo que resulta pertinente estar a lo que viene dispuesto.

Las siguientes de las deficiencias a la que aluden los apelantes es la del aplacado de fachada deteriorado por humedades de capilaridad, sosteniendo que quedó acreditado que las humedades del aplacado de fachada no se producen por capilaridad sino como consecuencia del tubo de desagüe de la finca vecina. El perito Sr. Jose Carlos recoge en su informe que durante la inspección hecha se comprobó que existen humedades de capilaridad que han manchado la piedra de aplacado y el perito Sr. Alexis también estima su existencia, entendiendo que la causa de que el aplacado se esté deteriorando son las humedades de capilaridad que provienen del terreno. En la vista éste se ratificó en que subía el agua por capilaridad en la pared y Don. Jose Carlos expresó que las humedades en la pared eran evidentes y había que repararlas, aun cuando aludió al desagüe de la bajante del vecino, no negando la existencia de alguna capilaridad, si bien el Sr. Eliseo discrepó de estas consideraciones, negando la existencia de un problema de capilaridad. Ello implica que debe nuevamente aceptarse la valoración de la resolución apelada entendiendo que la patología existe y debe repararse, interpretando las valoraciones de las periciales y en concreto la mayor coincidencia en dos de los peritos actuantes.

En cuanto a la deficiencia nº 7 relativa a fisuras, suciedad, disgregación y humedades en estuco de cal de fachada principal, entiende la apelante que se ha acreditado que provienen de la finca vecina, teniéndose que reclamar a la misma y no a los agentes de la edificación ni al promotor. Don. Alexis considera la existencia de retracción de materiales y pequeños asentamientos, la falta de vuelo y goterón en el alero, falta de sellamiento en encuentro o junta entre fachada y canal de plástico, falta de adherencia en zonas en las que hay humedad y de humedad puntual en la zona de la medianera derecha a la altura de la canal de plástico porque el sumidero de la cubierta plana de la finca colindante tiene pérdidas, con deficiente remate del tabique pluvial en ese encuentro. Don. Jose Carlos valora en su informe la existencia de suciedad en el estuco, fisuras que cuesta detectar y desprendimientos del revestimiento producidos en las inmediaciones de la cubierta de la finca vecina, entendiendo que nos hallamos ante una cuestión de acabados. Por su parte Don. Eliseo recoge la existencia de fisuración, refiriendo que la propia retracción de fraguado del material presenta una microfisuración superficial localizada en ciertos puntos, que según considera no desmerece la calidad del producto y la de disgregación, exponiendo que el mortero se disgrega por la expansión del agua absorbida, aludiendo a las pérdidas de agua de las casas vecinas. Don. Alexis hablo en la vista de cuarteamiento en numerosos sitios y agrietamientos, falta de goterón. Don. Jose Carlos aludió a que la finca vecina le enviaba agua y mantuvo la existencia de fisuras mínimas y manchas de humedad y de reguerones de arriba. Don. Eliseo expuso que el estuco existente se cuarteaba, por sus propias características.

Todo ello determina la pertinencia de mantener al respecto la resolución apelada, que valora existente este defecto, pues es incontestable la existencia de patología y cuantifica en 1.400 euros la suma precisa para su reparación.

Sobre la patología nº 8 refiere el apelante que las rayadas en la canal plástica fueron causadas por operarios de telefónica al colocar sobre la canal sus escaleras para la instalación, no encontrándose la caja de telefonía en la fachada de la actora. El perito Don. Alexis alude a que no se ha aplicado una imprimación de adherencia previa adecuada al material plástico. Don. Eliseo también estima que se hubiera tenido que dar una capa de imprimación y un pintado de más calidad y el perito Don. Jose Carlos considera la existencia de un defecto de acabado que ha degradado y que se ha de volver a restituir. La sentencia apelada estima únicamente la existencia de falta de imprimación y pintura y debe mantenerse tal decisión, dadas las periciales referidas y las consideraciones a las que llegan.

En cuanto a los zócalos expone la apelante que si no fueron colocados y se dejó transcurrir el plazo de garantía para reclamar, no figurando tampoco en el burofax, no puede existir condena. Es un hecho evidente la falta de zócalo de la puerta de entrada y por ello debe actuarse en el sentido dispuesto en la sentencia de instancia, siendo un defecto claramente apreciable, existente en el periodo de garantía y no habiendo operado la prescripción como ya se ha expuesto en fundamento anterior, en reflexión que sirve para cada uno de los defectos estimados.

La deficiencia nº 16, consistente según el perito de la actora en fisuración en pared medianera derecha en zona del comedor, es atacada por el apelante considerando que según los peritos Don. Jose Carlos Don. Eliseo son microfisuras por simple asentamiento del edificio, volviendo a aludir a la falta de acreditación en el periodo de garantía, cuestión que ya ha sido analizada. La resolución de instancia valora una reparación de 138 euros, aludiendo a la existencia de diversas fisuras verticales en puntos a lo largo de la medianera derecha del comedor por pequeños asentamientos y dada su existencia deben ser objeto de reparación.

El siguiente de los puntos objeto de la apelación se refiere a la deficiencia nº 18 y sobre esta estima el apelante que ni Don. Eliseo , ni Don. Jose Carlos apreciaron humedad en el armario de instalaciones. El perito Don. Alexis valora al respecto en su informe que el armario de instalaciones presenta humedades y carece de desagüe. Los tres peritos coincidieron en que no existía desagüe, siendo necesaria su existencia y la sentencia apelada recoge únicamente la necesidad de la formación del mismo, con una valoración de 120 euros, a lo que debe estarse ante la realidad de la carencia.

Para la deficiencia nº 19, salida de olores de cocina por los shunts de los baños y las presuntas deficiencias en los peldaños de la escalera, deficiencia nº 20 , alegan los apelantes la prescripción y no cabe su estimación por lo ya expuesto, siendo defectos claramente existentes desde un principio y no resultar apreciable la prescripción ante lo ya expuesto.

Tampoco considera estimable la apelante la deficiencia nº 21, relativa a cajas de empalmes insuficientes. La sentencia apelada valora la misma en 150 euros, a fin de sustituir la caja de empalme eléctrico de la cocina por otra de mayores dimensiones. Don. Alexis expone que hay dos cajas muy llenas de cables y que no cierran bien al no caber todo en su interior. Don. Eliseo no niega tal hecho, refiriendo en su informe que son muchos los hilos que veían. Don. Jose Carlos también valora la existencia de caja de empalmes absolutamente saturada de cables y es por todo ello que debe mantenerse lo que viene dispuesto en la resolución apelada.

En cuanto a la deficiencia nº 22, relativa a la excesiva medida de la puerta del lavavajillas, muestra su oposición el apelante, entendiendo que fue instalado por la propia actora. El perito Don. Alexis alude a la excesiva medida en la puerta de lavavajillas y defectos por escape en desagüe. Don. Jose Carlos considera que es una cuestión provocada por el aumento del mueble a causa del agua, mientras que Don. Eliseo expone en su informe que no se supo apreciar cual era el problema. La sentencia determina que la puerta de madera que cubre el lavavajillas integrable roza al abrir y cerrar, con las puertas colindantes y tal hecho no viene determinado por la instalación del electrodoméstico, obviamente, por lo que procede el mantenimiento de lo dispuesto en la sentencia.

Sobre las deficiencias 23 y 24 expone que no pueden considerarse defectos de acabado y no se comparte esa valoración, hallándonos ante desperfectos en carpintería interior de madera y en diversos pavimentos de parquet que deben ser reparados.

Las fisuras en paramentos verticales en habitación doble, que constituyen la deficiencia nº 26, no pueden tampoco considerarse como tal, según la apelante. La sentencia recoge la existencia de fisura vertical y fisura en cinta del recogedor de la persiana. Don. Alexis considera en su informe que se debe a un cambio de materiales que componen la pared, que tienen dilataciones y movimientos diferentes, marcándose su junta de unión y a la deficiente colocación del yeso en parte embellecedora de la cinta de la persiana. Don. Eliseo valora la existencia del defecto, aludiendo a un posible defecto de pintura y Don. Jose Carlos estima que se debe a la ausencia de malla de refuerzo en el revestimiento en la zona de la junta, entendiendo que es cuestión que afecta a un acabado, afectando la segunda fisura al entorno del recogedor superior de la cinta dela persiana y todo ello determina que no quepa estimar la valoración de la apelante sobre este extremo, atendiendo a la valoración de tales pruebas.

Sobre la deficiencia nº 29, relativa a la ausencia de buzones, entiende la apelante que no existe obligación de instalación y no puede acogerse esta consideración siendo un hecho incontrovertido y resultando procedente su colocación en atención a las calidades y acabados de la vivienda de autos, sin que sea precisa su especificación.

Por último en cuanto a los defectos de acabado entiende la apelante respecto a la deficiencia nº 30, la existencia de un error en la apreciación de la prueba y la falta de acreditación de la misma, considerando que solo existen las manifestaciones del perito de la actora en cuanto a que sería preciso un informe técnico para determinar la supuesta deficiencia de la instalación. Además expone que Don. Eliseo determinó la inexistencia de esta deficiencia. En el informe Don. Alexis se recoge un incorrecto dimensionado de los conductos y rejillas de la instalación de climatización, mal funcionamiento de retornos y registros insuficientes, manifestando que la puerta del registro es insuficiente para acceder a las reparaciones, que no hay rejillas de impulsión ni aparato de climatización, que la rejilla de impulsión del techo del comedor de la planta baja es insuficiente, siendo además de colocación en pared, el conducto de impulsión está mal dimensionado y produce un ruido excesivo, las rejillas de retorno no están ubicadas en los lugares correctos de la planta primera, exponiéndose que se había hecho una prueba y que en la planta primera solo funcionaba correctamente la rejilla de retorno de la habitación de matrimonio y en la planta baja en la zona de la escalera. Además en la planta baja los conductos y rejillas no están correctamente dimensionados y las rejillas no están debidamente ubicadas, produciéndose estratificación de aire, ruido excesivo y corrientes de aire, haciendo siempre frio en invierno y más calor en verano, en las habitaciones que dan a la fachada principal. Don. Jose Carlos confirma que la rejilla de retorno de la zona del comedor está en una zona y a una altura en la que pierde gran parte de su efectividad. Don. Eliseo concluye que se desconocen los parámetros técnicos que permitan opinar sobre la no adecuación y bondad de la instalación. De todo ello cabe concluir de conformidad con la resolución adecuada, pues con independencia de que el equipo hubiera podido funcionar correctamente, es un hecho que por las características de la instalación no es así y por ello debe procederse a la subsanación del defecto existente.

QUINTO.-Seguidamente el recurso de apelación del Sr. Sabino y de la Sra. María Luisa se centra en las deficiencias que afectan a la habitabilidad alegando el error en la apreciación de la prueba. En concreto sobre la deficiencia nº 14, humedades de capilaridad generales en pared de planta baja, alude al informe Don. Eliseo , que sí puso de manifestó la existencia de agujeros de salida.

La sentencia apelada entiende que ésta deficiencia es apreciada por todos los peritos, existiendo en lo esencial coincidencia entre Don. Jose Carlos y Don. Alexis . Éste último explica en su informe que debería haber un forjado sanitario con una cámara de al menos 50 cm de anchura, debiendo estar ventilada por la fachada delantera y trasera al patio por agujeros de unos 20 cm de diámetro, debiendo tener las paredes verticales que arranquen de cimientos agujeros para permitir la ventilación del forjado sanitario. Añade que la ventilación no existe en ningún lugar de las fachadas .El perito Don. Eliseo considera que sí hay ventilaciones de la cámara, exponiendo que las entradas de aire a la cámara se hallan en el peldaño de diferencia de altura entre sector piscina y sector vivienda piscina y sector viviendas, en ambos extremos del peldaño. Don. Jose Carlos alude a que no se han practicado ventilaciones necesarias en el interior de la cámara sanitaria, de forma que al no renovar el aire interior se colma de humedad y asciende a través de las paredes, manteniéndose en la vista en su propuesta, y añadiendo, dado lo expuesto por Don. Eliseo , que debía solucionarse el problema y que funcionaria mejor la ventilación cruzada, que finalmente aceptó éste. Don. Alexis expuso que no había garantía de que hubiera cámara sanitaria y todo ello determina que deba aceptarse nuevamente la valoración de la resolución apelada, considerando la existencia del problema y que pese a existir las ventilaciones a las que alude el perito Don. Eliseo en su informe debe resolver el problema que existe y de forma idónea.

Sobre la deficiencia número 15, consistente en humedades en el comedor de la planta baja y habitación de la planta primera, entiende el recurrente que existe también error en la apreciación de la prueba, dado que sostiene que las humedades provienen de la finca vecina, manteniendo que no es de recibo obligar a un promotor a realizar impermeabilizaciones extraordinarias a las que no estaba obligado. Pues bien, a la vista de lo actuado nuevamente debe mostrarse conformidad con la valoración de la sentencia de instancia y ello ya que si bien las humedades tienen origen en las filtraciones que provienen de la finca vecina, no puede ampararse la apelante en tal hecho para no resolver la patología existente, pues decidida la construcción del inmueble para su comercialización, debieron adoptarse las medidas constructivas procedentes para aislar el edificio de la humedad debidamente, lo que obviamente no se hizo.

SEXTO.-Seguidamente impugna el apelante el fundamento de derecho octavo de la sentencia, en tanto que les condena a abonar 6.958,52 euros por un presunto incumplimiento del contrato por diferencias detectadas en la vivienda, entre los acabados realizados y los que estaban en el contrato- proyecto.

Expone que los cambios que se hicieron en la vivienda construida fueron hechos con el consentimiento de la actora, obedeciendo a razones técnicas. En concreto en cuanto al balcón de la fachada posterior y los radiadores toalleros, refiere que fue la propia actora quien expuso que no los quería prefiriendo un descalcificador. Sigue exponiendo que admitió las modificaciones, verificándolas cuando se estaban haciendo, aludiendo también al punto 8 del contrato, en el apartado de entrega del objeto de compraventa y no habiendo efectuado reclamación alguna en los burofax remitidos. Además alega que existió una rebaja en el precio de la vivienda, de 60.000 euros, lo que entiende que compensaría a la actora de cualquier cambio. Por último valora que no es procedente la ficta confessio aplicada a la Sra. María Luisa , no habiendo intervenido en el proceso, presentando un grado de discapacidad física y no habiendo existido un apercibimiento expreso, de conformidad con lo previsto en el art. 304 de la L.E.C .

Pues bien, sobre ésta cuestión debe referirse inicialmente que no consta de forma fehaciente la existencia de pacto alguno entre las partes, que dada la envergadura de lo que representaba lógicamente debía constar por escrito, máxima dada la existencia de la memoria de calidades. El hecho de que durante la construcción pudieran haberse comprobado los cambios no determina la existencia de conformidad alguna , dado el ejercicio de la acción dentro los plazos legales y sin que exista acto de los actores que hiciera suponer la existencia de su consentimiento, sino antes bien lo contrario dado lo expuesto por la testigo Sra. Casilda . A ello debe añadirse, al pairo de la rebaja de los 60.000 euros que alega la recurrente, que no se ha probado la misma, resultando por el contrario que tal importe se abonó el mismo día de la firma de la Escritura de Compra-venta tal y como confirma de forma detallada la Sra. Casilda , al manifestar que se pactó así entre las partes en su propio domicilio y que tal suma fue entregada por los compradores al Sr. Sabino y confirmándose documentalmente el reintegro de 60.000 euros en cuenta de la instante ese mismo día.

En cuanto a la alegación relativa a la estipulación del contrato es de significar que no cabe siquiera valoración alguna al ser argumento opuesto ex novo en esta alzada, en la que las relaciones jurídicos materiales ya están establecidas, quedando fijadas en primera instancia las respectivas pretensiones de las partes. Conocer ahora sobre esta alegación resultaría contrario a las propias normas procesales y conculcaría el derecho de contradicción y efectiva defensa. Pero es que además del testimonio de la citada Sra. Casilda resulta que hubo reclamaciones por los defectos antes e inmediatamente después de la firma del documento público.

Por último cabe manifestar en cuanto a la ficta confessio que según determina el art. 304 de la L.E.C . si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, disponiendo el párrafo segundo del precepto que en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior. Ello determina que no constado la citación de la apelante con tal apercibimiento no quepa aplicar la facultad que tal precepto dispone, compartiendo el criterio de la recurrente, si bien ello no implica que deba tenerse por cierta la rebaja aludida, dado lo ya expuesto.

SÉPTIMO.-Seguidamente debe analizarse el recurso de apelación sostenido por la codemandada Reforma y Construcciones Maximo , S.L.. En primer lugar opone la infracción del ordenamiento jurídico, errónea interpretación y aplicación de la L.O.E., aduciendo que ha sido condenado solidariamente a abonar 24.115,39 euros por la existencia de defectos de acabado y también solidariamente a satisfacer 14.062,05 euros por la apreciación de la existencia de deficiencia reclamada con el número 14, que afecta a la habitabilidad de la vivienda.

En cuanto a los defectos de acabado opone la existencia de caducidad y prescripción y no cabe acoger estas alegaciones por lo ya expuesto en esta resolución en cuanto a dichas excepciones, efectuando ahora expresa remisión.

OCTAVO.-Alega también la sociedad apelante en su recurso, en cuanto a la deficiencia nº 30, resumidamente, la existencia del error en la valoración de la prueba al no haberse acreditado defecto alguno, remitiéndose al informe Don. Eliseo y aludiendo a que las máquinas instaladas eran de primera marca y calidad.

Tampoco sobre esta cuestión procede efectuar nueva valoración, viniendo ya resuelta a raíz de las alegaciones sostenidas en el otro recurso de apelación que ya ha sido analizado, remitiéndonos expresamente a lo ya expuesto, de forma que no puede apreciarse el alegado error en la valoración la prueba, sino la existencia de la referida deficiencia.

En consecuencia y además por lo expuesto para cada uno de los defectos de acabado, procede mantener la condena que viene dispuesta para estos, dada su existencia y la responsabilidad de la apelante en los mismos en atención a su participación en el proceso constructivo.

NOVENO.-A continuación expone el apelante el error en la apreciación de la prueba al respecto de las deficiencias número 14, valorando que construyó la cámara sanitaria de la vivienda adecuadamente, proporcionando ventilación suficiente, remitiéndose nuevamente al informe Don. Eliseo y habiendo sido ya valorada dicha deficiencia no procede acoger las manifestaciones de la recurrente, sino reproducir los argumentos ya expuestos sobre este defecto, a los que nuevamente debemos efectuar remisión.

DÉCIMO.-De conformidad con lo expuesto la suma que por los defectos de acabado era de 24.115,39 y a la que venían condenados el Sr. Sabino y la Sra. María Luisa queda fijada en la de 22.792,11 euros, debiéndose reducir el importe de la partida que ha sido excluida y aplicando el 19% que la resolución apelada aplica de beneficio industrial y gastos generales, habiéndose observado que en ésta se incurre en un error aritmético al aplicar este porcentaje que no puede ser asumido. Por su parte Reformas y Construcciones Maximo , S.L. deberá satisfacer en vez de la primera de las citadas cifras la de 24.055,89 euros, corrigiéndose el error aritmético incurrido al aplicar el 19% sobre los 20.215,04 euros, siendo los errores de esa índole rectificables en cualquier momento y no pudiendo esta Sala quedar vinculada a la cuantificación hecha en primera instancia por tal error.

UNDÉCIMO.-La parte actora impugna la resolución apelada, ad cautelam y subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiera que existe la caducidad o la prescripción y no habiendo sido acogidas tales excepciones no cabe disquisición o análisis alguno al respecto, atendiendo a tal carácter meramente subsidiario. En consecuencia atendiendo a su formulación debe desestimarse al no caber su acogimiento.

DÉCIMOSEGUNDO .-Estimándose parcialmente el recurso de apelación sostenido por el Sr. Sabino y la Sra. María Luisa , no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, de conformidad con el contenido del art. 398.2 de la L.E.C .

Desestimándose la apelación sustanciada por Reforma y Construcciones Maximo , S.L. y la impugnación formulada por el Sr. Eleuterio y la Sra. Marisa , deben imponerse las costas de ellos derivadas , respectivamente, a apelante e impugnante , atendiendo a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino y Dª María Luisa , desestimando el sustanciado por Reforma y Construcciones Maximo , S.L. y desestimando igualmente la impugnación formulada por D. Eleuterio y Dª Marisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat en fecha 11 de noviembre de 2011 y aclarada por Auto de 2 de diciembre de 2011, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de que la suma que deben abonar el Sr. Sabino y la Sra. María Luisa en vez de 24.115'39 euros es la de 22.792,11 euros y la cantidad que debe satisfacer Reformas y Construcciones Maximo S.L. en vez de los aludidos 24.115,39 euros, es la de 24.055,89 euros, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada causadas por el recurso de apelación sostenido por el Sr. Sabino y la Sra. María Luisa , siendo de cargo de Reforma y Construcciones Maximo , S.L. y del Sr. Eleuterio y la Sra. Marisa las ocasionadas respectivamente por su apelación e impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.