Sentencia Civil Nº 57/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 284/2012 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00057/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 284/2012
SENTENCIA
Núm. 57/14
En Santiago de Compostela, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
constituida como Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CASTRO CALVO, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000096/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284/2012 , en los que aparece como
parte apelante, la ' COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 nº NUM002 DE BOIRO' , representada
por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistida por el Letrado Dª. LAURA SUÁREZ
RODRÍGUEZ, como parte apelada, 'SAN AMEDIO, S.L.' y como demandada 'Z&M URBAMAR, S.L.'
, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil SAN AMEDIO SL frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 y frente a la mercantil Z&M URBAMAR SL y, en consecuencia, DECLARO que el edificio señalado con el número NUM000 de la CALLE000 y número NUM001 de la CALLE001 de Boiro no debe servidumbre de vuelo ni de recogida de aguas pluviales al edificio núm. NUM002 de la CALLE000 y CONDENO solidariamente a las demandadas a realizar las obras necesarias para que se retiren las planchas de uralita o de fibrocemento, con expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 Nº NUM002 DE BOIRO' se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y entregándose los autos al Magistrado designado para resolver el día 5 de febrero de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento interpuesta por 'SAN AMEDIO, SL' frente a 'Z&M URBAMAR, SL' y la comunidad de propietarios del CALLE000 nº NUM002 se ejercita una acción negatoria, instando que se declare que el inmueble que se describe en el hecho primero de la demanda, perteneciente a la actora, no debe servidumbre de vuelo ni de recogida de aguas a favor del edificio demandado; con la consiguiente acción de condena que se concreta en la retirada de las planchas que cubren la pared del edificio de los demandados.

La sentencia estima íntegramente la pretensión. Considera acreditado mediante prueba pericial que las planchas de uralita colocadas en el paramento vertical del inmueble demandado en la pared contigua al edificio de la actora, sobrevuelan sobre ésta al menos unos 10 centímetros, que el agua de lluvia resbala por la superficie de la uralita y que las aguas vierten sobre la vivienda de la actora, en la que se aprecian humedades y filtraciones. Lo que constituye una invasión de su vuelo para la que no ostentan título alguno.

Recurre en apelación la comunidad de propietarios codemandada alegando error en la valoración de la prueba. Al respecto se cuestiona el valor probatorio del informe pericial emitido a instancias de la actora (que fue el único medio de prueba desarrollado de tal naturaleza), señalando que con relación a la acción negatoria de servidumbre de aguas pluviales que la pretensión no puede prosperar, dado que las aguas se hayan perfectamente canalizadas y que a través del correspondiente canalón caen en la propiedad demandada.

Con relación al derecho de vuelo, se razona que no se ha constituido servidumbre alguna y que el actor sigue disfrutando de su derecho de vuelo, pese a lo cual, invocando varias sentencias dictadas por esta sección en las que se aborda el tema de los recubrimientos de paramentos verticales con planchas de onduline, indica que la única finalidad de la plancha de recubrimiento es proteger la pared de su edificio y en consecuencia el tejado del actor. Significando que su retirada sería inútil e injusta para todos. En el fundamento jurídico tercero se alude a las pretensiones del actor ulteriores a este procedimiento, lo que carece de relevancia.

Y, seguidamente se cuestiona valoración de la prueba efectuada en la sentencia con relación a la pericial negando que el perito haya informado que el recubrimiento del apelante sobrevuele 10 cm la propiedad de la actora. Finalmente se denuncia la condena en costas.



SEGUNDO.- En primer lugar ha de indicarse que lo que determina el contenido del pronunciamiento judicial, en base al principio de congruencia es la solicitud que se plantea en la parte dispositiva de la demanda y contestación en su caso. Siendo únicamente a tales extremos a los que se ha de ceñir el pronunciamiento declarativo o de condena que se dicte.

Tras lo cual, procede abordar desde la perspectiva del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el análisis de la prueba desarrollada en la instancia, para lo que se erige en elemento clave la audición de la grabación del juicio, especialmente de la prueba pericial. Con relación a la cual ha de indicarse que contrariamente a lo que se afirma en el recurso el perito D. Agustín se ha ratificado en su informe obrante al folio 30 de las actuaciones, en el que afirma que el edificio nº NUM002 de los demandados invade la propiedad colindante, nº NUM000 de la actora unos 15 o 20 cm. Señalando asimismo que las aguas de lluvia que chocan en este muro vierten directamente sobre la cubierta del edificio de los actores.

En el plenario el perito manifestó que las placas ancladas en el edificio demandado son de granonda y tienen una anchura de 10 cm. que es precisamente la que sobresale y sobrevuela sobre el edificio nº NUM000 . Insistiendo a preguntas de la letrada demandada que en la foto nº 1 de su informe se puede apreciar el extremo referido. También indicó que existen otros materiales de cubrición que tienen menos anchura, que se pueden colocar de diversas formas de tal suerte que invadan menos y que son removibles. Con relación a las aguas informó que las pluviales resbalan sobre la pared de onduline y que vierten las aguas sobre la propiedad colindante. Señalando finalmente que pudo apreciar que dicho edificio tenía humedades.



TERCERO.- A partir de lo cual es claro que procede confirmar la sentencia apelada en el sentido de declaran que el edificio nº NUM000 propiedad de la actora no se haya grabada con servidumbre alguna en favor del edificio contiguo nº NUM002 .

No obstante lo cual, la acción de condena subsiguiente no se haya totalmente justificada. Es cierto que en el presente caso el único elemento de prueba que se ha desarrollado para evaluar la invasión de la chapa de onduline arroja como resultado que la misma sobrevuela unos 10 cm. sobre la propiedad actora; no obstante consideramos que dado que se trata de un elemento removible no se haya justificada la condena a su retirada. En este sentido se reiteran los argumentos desarrollados por las sentencias de esta Sección de 21 de junio de 2002 y de 23 de febrero de 2007 en las que analizando un supuesto similar al presente decíamos:

QUINTO.- Sobre la improcedencia de retirar las planchas de 'onduline' que sirven de aislante al lateral del edificio, aún cuando vuelen sobre la propiedad ajena, lo que en éste caso ni siquiera ha sido probado, ya nos pronunciamos en la Sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2002 . Se dijo entonces que 'es práctica habitual en la construcción de cerramientos de medianería en todo tipo de edificación el ejecutar dicho paramento en la vertical de la propiedad y recubrirlo con dichas planchas de minionda que nunca impiden la futura elevación de la vivienda de medianería, puesto que son piezas desmontables cuya única finalidad es la impermeabilización de la vivienda en la que se colocan durante el periodo que la vivienda vecina no iguale o supere la cuota de la cubierta. La pretensión del actor debe analizarse desde el prisma de la naturaleza misma del 'derecho de vuelo' que invoca. En este sentido en la sentencia de 29 de diciembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Lleida (Sec. 1 ª), con ocasión de un supuesto similar se dice que 'la expresión propiedad del espacio no implica otra cosa que la idea de que el propietario del suelo ostenta la facultad de hacer alguna cosa sobre el vuelo cincundante con exclusión de los demás. De ahí que el problema de su definición se reduzca a una cuestión práctica, a saber, la de determinar qué es lo que el dueño del suelo puede prohibir que otros hagan en su espacio aéreo: y, en tal sentido, la fórmula más ampliamente utilizada es la que vincula el derecho del propietario a la presencia de un 'interés real', pudiendo oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo existente sobre su fundo sólo en la medida en que él mismo tenga un interés efectivo en utilizado y en que ese interés pueda ser dañado o menoscabado por la utilización ajena, debiendo en todo caso tratarse de un interés de uso actual y no meramente potencial'; y, en aplicación de tal planteamiento a la controversia allí debatida se argumenta que 'forzoso es reconocer que el sacrificio que el actor pretende imponer a los propietarios del edificio contiguo (especialmente la retirada de la cubrición de uralita, vital, según parece, para la evitación de humedades en la zona de pared al descubierto, y que sólo invade entre 2 y 4 centímetros el espacio aéreo vecino) resulta manifiestamente desproporcionado o desacompasado con la nula utilidad'. En todo caso, el ejercicio en abstracto de esa facultad de exclusión que se pretende ejercitar, sin referencia a una actuación que pretenda llevar a cabo de dotar de mayor altura al edificio de su propiedad, ha de negarse con base en lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil , que proscribe el abuso del derecho o su ejercicio antisocial'.

Esos argumentos nos siguen pareciendo convincentes y, ante la identidad de las pretensiones ejercitadas y de los hechos en que se fundan, plenamente aplicables en el presente caso .

Consecuentemente se desestima la pretensión relativa a la condena a retirar la placa de onduline. Con relación al agua de lluvia que baja por dicha plancha, al no haberse deducido ninguna pretensión alternativa, ni subsidiaria, sin que ni siquiera se haga mención a tal cuestión en la oposición al recurso, el principio de congruencia impide cualquier pronunciamiento.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, lo que ha de tener adecuado reflejo en el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. De tal modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como el recurso se estima en parte no se imponen las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 nº NUM002 DE BOIRO y se revoca parcialmente la sentencia de fecha 10/02/2012 del juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 1 de Ribeira, dictada en el juicio verbal nº 96/11 , dejando sin efecto el pronunciamiento de condena relativo a la retirada de la plancha de uralita o fibrocemento que cubre el paramento vertical del edificio nº NUM002 . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.