Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 478/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00057/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0009148

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000800 /2013

Recurrente: NOVAGALICIA BANCO, S.A.

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: JOSE LUIS REGUERO SIERRA

Recurrido: Mario

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO

S E N T E N C I A nº 57/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, trece de febrero de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000800/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2014, en los que aparece como parte apelante, NOVAGALICIA BANCO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado D. José Luis Reguero Sierra, y como parte apelada, Mario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Marcelino Abraira Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2014 , en el Procedimiento Ordinario nº 800/13, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478/2014,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan ramo Suárez García, en nombre y represntaicón de D. Mario , contra la entidad mercantil 'Novagalicia Banco SA' ( o 'NGG Banco SA'), antes Caixa Galicia representada por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se desestima la excepción de caducidad de la acción ejercitada. 2º/ Se declara la nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado por elector con Caixa Galicia (hoy día, 'Novagalicia Banco SA') el día trece de junio de do s mil cinco, por un importe total de cuarenta y nueve mil doscientos euros. 3º/ En consecuencia, se restituirán las partes recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto de la antecitada operación, con sus frutos y el precio de con sus intereses, de manera que ambas vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior. 4º/ Se impone a la entidad demandada, además, el pago del total de las costas causadas'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de NOVAGALICIA BANCO, S.A., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 478/14, y personadas las partes en legal forma, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 16 de diciembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARIAPIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO: La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, no es otra que la de nulidad, y subsidiariamente anulabilidad, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre NOVAGALICIA BANCO,S.A. (NCG BANCO S.A., antes, CAIXA GALICIA) y D. Mario , en fecha 13 de junio de 2005, nº de orden 76397, código de valor 090180101- 888, relativo a la compra de 82 obligaciones subordinadas por un valor nominal de 600 euros cada una, en total por un valor de 49.200 euros, por error en el consentimiento, solicitando un pronunciamiento condenatorio a la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil .

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión, alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada e interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad de la acción ejercitada y con estimación de la demanda, declara la nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito por el demandante en fecha 13 de junio de 2005, con reciproca devolución de las cosas objeto de dicha operación, junto con sus frutos y el precio con sus intereses, con condena en costas a la demandada.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba en orden a la información proporcionada al cliente al formalizar el producto, al fijar el perfil inversor del demandante, interpretación incorrecta de la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la apreciación del error en el consentimiento, en concreto, en lo que se refiere al requisito de la excusabilidad y error en la valoración de la prueba en cuanto a la convalidación del contrato por actos propios de actor. Incongruencia 'extra petita' al recoger en su Fundamento de Derecho Tercero como vicio invalidante del consentimiento el dolo, vicio no invocado en la demanda.

SEGUNDO:Como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal, entre otras, en la reciente sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 , citando la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 20013, ' las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsaran hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento y, es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo en el actual artículo 79 bs 8. A) de la Ley de Mercado de Valores , que puede servir de referencia interpretativa si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y, una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que no concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos. O variados, por sistema de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realizar o no la operación'.

Y en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2014 , precisábamos que es necesario tener en cuenta que no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión. Y, en la Sentencia de 27 de marzo de 2.014 , que 'en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ( ' Valores Santander ' ), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander, que los allí demandantes habían venido suscribiendo, con normalidad, antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, se veía en aquel caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden deprelación'. Añadiendo, textualmente, que « Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación ( caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos ), los ' Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito »

TERCERO:A partir de la configuración del producto como complejo y de elevado riesgo para el cliente, tal como se ha expuesto, es como deben ser examinados los distintos motivos de recurso.

El primero de ellos viene referido a la errónea valoración de la prueba, alegando que los riesgos esenciales del producto fueron debidamente expuestos al demandante, documentalmente, tanto en la orden de valores por el suscrita como en el tríptico informativo que le fue entregado, donde claramente se recogen en su primera página, no sólo las características del producto sino también las advertencias y riesgos del mismo, datos que le llevarían a la comprensión de que el producto no es un depósito empleando una mínima diligencia, con independencia de la confianza habida con los empleados de la entidad recurrente.

Hemos de partir del hecho de que, aunque en la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas no había entrado en vigor la normativa MIFID, en cuanto productos complejos requieren una informaciónsobre los riesgos que comporta su contratación y adaptada al perfil del cliente, pesando la carga de la prueba sobre la entidad bancaria ( artículo 217 de la LEC ). Deber de información que, no obstante, ya era exigible con la Ley del Mercado de Valores en su anterior redacción, en concreto, en el artículo 79 y RD 629/93 , interpretado a la luz de la Directiva aún no traspuesta y, en general, conforme a los principios que tutelan los derechos de los consumidores, como ya se pronunció esta Sala en las sentencias de 24 de octubre de 2014 y 24 de octubre de 2010 . Prueba que, en contra de lo sostenido por la recurrente, no ha existido, desprendiéndose de la prueba testifical practicada en el acto del juicio en la persona del director de la entidad bancaria, D. Alberto , y del empleado D. Domingo , ya jubilados, y de la prueba pericial de D. Jacobo , que la información ofrecida al demandante fue insuficiente atendida la complejidad y el riesgo del producto ofertado e inadecuada atendido su perfil: albañil, con estudios básicos y sin conocimiento alguno de los productos financieros.

Como ya se ha expuesto, el producto contratado es un producto complejo y por tanto su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero y, en consecuencia cuando se ofrece a clientes no profesionales, como el demandante, exige del Banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación. Información cabal y suficiente acerca de los riesgos que comportaba la suscripción de obligaciones subordinadas que no fue ofrecida al demandante, pues de las testificales de los empleados de la demandada se desprende que cuando se ofertó el producto no se le informó de los riesgos de pérdida de liquidez en función de las circunstancias del mercado secundario en el que cotizaba el producto, el de fluctuación del tipo de interés y pérdida de valor de la inversión por el riesgo de mercado, el de la reserva de amortización anticipada a instancias del propio emisor, en caso de insolvencia de la entidad bancaria su crédito sería el último en cobrar, etc., carencias que no pueden entenderse suplidas con la entrega del tríptico informativo, y ello aunque su entrega hubiera sido previa a la suscripción del contrato de compra de las obligaciones subordinadas, toda vez que es insuficiente e inidóneo para que el cliente obtenga una información con el rigor exigido por la ley, dada su terminología, sin explicar los términos utilizados, para alcanzar el conocimiento y comprensión necesarios de los riesgos que asume al contratar el producto ofertado.

No consta que el demandante hubiera contratado antes productos financieros complejos ni que tenga experiencia en materia financiera, que se reduce, pese a lo sostenido por la apelante, a depósito a plazo fijo en la propia entidad demandada, así como la suscripción y venta de acciones de REPSOL, IPF, TELEFÓNICA Y ANTENA 3, productos financieros que, como manifestó el perito Sr Jacobo , son productos simples.

Por otra parte, siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, que, aunque en relación con otro producto financiero (un SWAP), interpreta la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en siglas MIFID) y la normativa que la desarrolla, arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores , y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), hemos de concluir que en este supuesto, al no ser el demandante un inversor profesional, sino un cliente minorista, existía una desproporción entre la entidad que comercializaba el producto y su cliente, y la complejidad del producto propiciaba una asimetría informativa en su contratación, que provocaba la necesidad de proteger al demandante, máxime cuando al comercializar el producto, la demandada no se limitó a su distribución sino que prestaba al cliente un servicio que iba más allá de la mera y aséptica información, en la medida en que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, y ello obligaba a dicha entidad a realizar el test de idoneidad -que si se realizó -, sino que debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

De lo expuesto, resulta patente que el demandante no recibió información suficiente acerca de los riesgos que entrañaba la suscripción del producto para sus ahorros, y de hecho se ha visto abocado a convertirse en accionistas de la entidad, sin que conste que esa haya sido nunca su intención, desconociendo cuando va a recuperar su valor ante la situación de la entidad.

Razones que conducen a desestimar la alegación en cuanto a la valoración de la prueba información suministrada al cliente y perfil del mismo.

CUARTO:Se alega también como motivo del recurso la existencia de un error esencial y excusable determinante de un vicio del consentimiento que conlleve la nulidad del contrato.

Para su resolución hemos de partir de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

Si bien es cierto que, como señala la citada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2.014 , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda - como se recogió en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de julio de 2014 - de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la suscripción de la deuda subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el caso de autos, al no haber recibido el demandante (cliente minorista) dicha información al suscribir el contrato, no cabe duda que concurre error, y fue al recibir la notificación del Banco, el 23 de marzo de 2013, de que podía canjear las obligaciones suscritas por acciones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por la entidad con una tasa de descuento sobre su valor nominal, cuando pasó a ser consciente de las verdaderas características del producto contratado.

Como dice la tan citada Sentencia del Pleno, de 20 de enero de 2014 , conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, y, al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La creencia del demandante de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo el error, como hemos visto, totalmente excusable, pues como dice la Sentencia de la Sección 4ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias de 7 de marzo de 2.014 , en un asunto similar, ' el error incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía'.

En consecuencia, este motivo debe ser desestimado por entender que el error padecido por el demandante es excusable.

QUINTO:Tampoco puede prosperar la pretendida convalidación del contrato basada en los propios actos del actor, habida cuenta el amplio periodo de tiempo que dejó transcurrir desde la suscripción del contrato sin protesta alguna, en tanto en cuanto vino percibiendo puntualmente los intereses correspondientes.

Como ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 11 de abril y 11 de julio de 2014 , con cita de otras de la Sección 5ª, de 4 de julio y 26 de diciembre de 2013 , ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión

'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual.

En este sentido, Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Es decir, no hay que perder de vista que en nuestro ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pudiendo presumirse de actos que supongan un provecho del contrato viciado, pero no de aquellos otros actos, como en este caso el canje obligatorio y automático de las obligaciones subordinadas o el percibo previo de interés, implica necesariamente una voluntad confirmatoria. Y, en este contexto, sus actuaciones no pueden implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando no era cabal conocedor del contrato y sus consecuencias.

SEXTO:Por último, afirma el recurrente que la sentencia adolece de incongruencia 'extra petita' al haberse recogido en su Fundamento Tercero, como vicio invalidante del consentimiento el dolo, vicio no invocado por el demandante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 resume la doctrina de la Sala 1ª sobre el principio de congruencia señalando que ' el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccionalcompetente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

Extrapolando esta doctrina al caso concreto de autos, resulta patente que este motivo debe ser desestimado. Debiendo añadirse que, de la lectura de lo argumentado en el Fundamento Jurídico impugnado no se desprende que el vicio del consentimiento apreciado por el Juzgador sea el dolo, abundando en tal conclusión, el hecho de que no consta como vicio único el dolo, recogiéndose 'por error y/o dolo', disyuntiva que permite apreciar la congruencia entre lo pretendido por la parte demandante y el fallo.

SÉPTIMO:Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen a la parte recurrente ( artículo 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lorenzo Álvarez, en nombre y representación de NO VAGALICIA BANCO, S. A., contra la sentencia de fecha 9 de septiembre 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Gijón en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 800/2013, y en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.