Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 69/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 69/2014- D

Procedimiento ordinario Nº 1647/2012

Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 57/15

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de Dª Magdalena contra BANKIA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 14 de noviembre de 2013, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Magdalena contra BANKIA, S.A., debo:

a) Declarar la nulidad de la orden de suscripción de 200 participaciones preferentes Caja Madrid 2.009 (Participaciones Preferentes Serie II Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), de fecha 25 de mayo de 2.009, y de la orden de suscripción de 144 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (Participaciones Preferentes Serie II Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), de fecha 22 de febrero de 2.010, realizadas por la demandante, con restitución por ésta de las acciones de Bankia de las que sea titular como resultado del canje de las participaciones preferentes; condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración. b) Condenar a BANKIA, S.A., a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (34.837,52 euros), más su interés legal desde la fecha de las respectivas órdenes de suscripción, con deducción de la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.873,58 euros) percibida por la Sra. Magdalena como rendimientos, más su interés legal desde la fecha de los respectivos abonos en cuenta; debiendo realizarse la liquidación de la cantidad de principal más intereses en ejecución de sentencia.

c) La cantidad objeto de condena devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrada Dª MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 14 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1647/2012, estimaba la demanda interpuesta por Magdalena contra BANKIA SA, declarando la nulidad de las ordenes de suscripción de 200 participaciones preferentes de 25 de mayo de 2009 y de 144 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de 22 de febrero de 2010, con restitución de las acciones de BANKIA de las que sea titular como resultado del canje de las participaciones preferentes. La misma resolución condenaba a BANKIA SA a abonar a la actora la suma de 34.837,52 EUR mas el interés legal desde la fecha de las respectivas ordenes de suscripción con deducción de la cantidad de 5.873,58 EUR percibidas como rendimientos por la demandante con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos. Imponiendo a la demandada el abono de las costas causadas.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA destacando como la relación jurídico procesal se encuentra incorrectamente configurada debiendo haberse entendido con CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA como emisora de la participaciones siendo la demandada simple comercializadora; la ausencia de labores de asesoramiento financiero sino solo la comercialización de productos bancarios; el error en la valoración probatoria que debía recaer en quien la alegaba; la inadecuada valoración de la aportada por la demandada; la justificación de la información efectuada a la actora sobre el producto contratado; la incorrecta valoración de la ausencia de documentación exigida por la normativa de mercado que solo debería haber condicionado un incumplimiento administrativo y, por ultimo, la falta de motivación de la sentencia y el enriquecimiento injusto que ha procurado a la actora. Evacuado el oportuno traslado la contraria interesó la plena confirmación de aquella.

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, resulta como Magdalena adquirió el 25 de mayo de 2009 doscientas participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 que comercializaba la demandada BANKIA SA por importe de 20.000 EUR; la misma actora adquirió posteriormente, el 22 de febrero de 2010 otras 199 participaciones preferentes de la misma entidad CAJA MADRID 2009 por importe de 14.400 EUR aun si bien el cargo final fue de 14.837,52 EUR. Igualmente aparece que la demandante había suscrito el 25 de mayo de 2009 con CAJA MADRID un contrato de deposito o administración de valores. Defiende la demandante y acoge la resolución apelada que aquella sufrió un vicio invalidante en la prestación de consentimiento por la ausencia de información de las características de las participaciones preferentes en 2009 acordando la nulidad de aquellas ordenes de suscripción.

En relación a la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal alegada por la recurrente; en nuestra opinión BANKIA SA no resulta una mera intermediaria o comercializadora en la operación, pues las entidades emisoras pertenecían todas al mismo grupo empresarial de manera que la configuración de la organización entre las emisoras de los títulos y la entidad comercializadora han de resultar ajenas completamente a la acción ahora entablada por la actora, que en todo momento solo contrataron con la ahora demandada, la cual ostenta la legitimación pasiva directa y única. Este criterio es el continuamente sostenido por esta Sección.

Pasando mas adelante, hemos de señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento hace preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Comprobado el contenido de la prueba aportada en autos reconoce la propia apelante, no podía ser de otro modo, que BANKIA SA comercializó los títulos mas niega cualquier gestión de asesoramiento, limitándose a la administración y deposito de los valores; destaca como la demandante era titular de otros productos similares, así Fondo de Inversión BONOS INTERNACIONAL F1 que por importe de 15.000 EUR mantenía en 2011 , y PAGARES BANKIA, de los que disponía por importe de 15.000 EUR en 2011 y 2012, tratándose de productos que conllevan tanto riesgo de interés como del propio crédito.

TERCERO.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición de la demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores esta seria la de cliente minorista. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que esta contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

CUARTO.- La sentencia de instancia se funda en la ausencia de justificación por parte de la demandada de haber aportado la información suficiente a la actora sobre el producto que adquiría. Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las preferentes Serie II. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Es aquí donde hallamos la clave de la solución de la controversia que nos afecta, en cuanto se justifica como Magdalena además de suscribir las participaciones preferentes posteriormente ha mantenido otros productos tales como Fondo de Inversión BONOS INTERNACIONAL F1 que por importe de 15.000 EUR ostentaba en 2011, y PAGARES BANKIA, de los que disponía por importe de 15.000 EUR en 2011 y 2012.

Si examinamos mas detenidamente dicha situación, no se justifica, fuera de la declaración que se incorpora a la orden de compra sobre la previa información sobre el instrumento financiero, el contenido y alcance de esta, carga que competía a la demandada. Si a todo esto añadimos la diferencia cualitativa que se da entre el capital que la demandante ha incorporado en los distintos productos, así los fondos y pagares expresados y el producto de preferentes analizado, concluimos que no existe correspondencia entre aquellos y el ahora discutido, en cuanto se ha determinado en la prueba practicada y evidenciada en la resolución apelada, como la seguridad en la inversión era fundamento esencial de la decisión de la actora y que se acredita el incumplimiento de las obligaciones que tenia BANKIA SA en la necesaria información, no acreditada, de las consecuencias y riesgos de la operación efectuada lo que nos ha de llevar a ratificar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en este punto, atribuyendo un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas en 2009 y 2010.

QUINTO.-Objeta la recurrente el enriquecimiento injusto que supone el tenor del fallo combatido en esta alzada, el cual condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 34.837,52 EUR mas el interés legal desde la fecha de las respectivas ordenes de suscripción con deducción de la cantidad de 5.873,58 EUR percibidas como rendimientos por la demandante con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, suma que generaría el interés legal incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su pago. Entiende el recurrente que el interés legal excedería de la rentabilidad correspondiente al producto que la demandante ha defendido a lo largo de la causa como pretendido interesando su moderación.

En este sentido debemos destacar el contenido del art. 1.303 del Código Civil , que señala como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De este modo la devolución comprende además de lo que recíprocamente se entregaron las partes, los frutos obtenidos con ello, lo cual, refiriéndose a dinero supone los intereses que genere, justa compensación por su falta de disponibilidad por quien no lo tuvo y la reciproca de quien lo dispuso y ahora debe reintegrarlo, máxime tratándose de una entidad bancaria. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 291 la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en cuanto la ' restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad, citando la sentencia del Mismo Tribunal de 13 Marzo de 2012 .

En el supuesto que nos ocupa, los recurrentes acuden al referente de un deposito a la vista, cuya rentabilidad sitúan en un 1%, el cual no aparece como razonable considerada la naturaleza de la cuestión controvertida en cuanto, declarada la nulidad del contrato, lo procedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y concordantes del Código Civil , es que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, y entre ellas el precio con sus intereses, siendo la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato consecuencia ex legedel pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Fuera de la especulación de la recurrente no se acredita pacto válido sobre intereses, por un tipo distinto del legal, para el supuesto de ineficacia del contrato, lo cual determina la plena eficacia del tipo del interés legal, de conformidad con la norma general del artículo 1108 del Código Civil , motivo que conllevará la desestimación del recurso en este aspecto, ratificando la conclusión de la sentencia de instancia.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, art. 398 LEC , manteniendo el pronunciamiento de las de la instancia atendida la substancial estimación de las pretensiones de la actora, art. 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA contra la Sentencia de 14 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1647/2012, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y manteniendo las impuestas en la instancia.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.