Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1185/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 5 de CÓRDOBA

Autos: Modificación Medidas Núm. 604/2014

ROLLO NÚM. 1185/2014

SENTENCIA NÚM. 57/2015

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D. Pedro José Vela Torres

Dña. Cristina Mir Ruza

En Córdoba, a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Córdoba Rider y asistido de la Letrada Dña. Vanessa Aguilar Palma, contra DÑA. Dulce , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Caballero Rosa y asistida de la Letrada Dña. Ana Mª Romero Ramos, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en esta alzada, parte apelante el Sr. Miguel Ángel y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Córdoba con fecha 3.10.2014 , cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Miguel Ángel representado por la Procuradora Sra. Olga Córdoba Rider contra Dª. Dulce , representada por la Procuradora Sra. Encarnación Caballero Rosa, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 19 de septiembre de 2005, dictada en los autos número 565/2005 de este Juzgado, que se mantiene, con imposición de las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se ha interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Córdoba Rider, en representación de D. Miguel Ángel , que tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación interpuesto y dejando sin efecto la resolución recurrida:

-Se proceda a la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte de su representado, hasta que mejore su situación económica, comprometiéndose el mismo a justificar trimestralmente su situación laboral en el Juzgado, y subsidiariamente, para el caso de que no se acordara esta suspensión, se fije como pensión de alimentos para sus hijos menores, sin perjuicio de que si mejorara de economía se restituyera a la pensión actual, la cuantía de CIEN EUROS mensuales (100,00 €) para ambos menores.

-Se proceda a modificar el régimen de traslado de los menores al domicilio del progenitor no custodio, o bien obligando a la demandada a que asuma el traslado de los menores al domicilio paterno devolviéndolos éste al materno, o bien, que los gastos de desplazamiento sean abonados al 50% por ambos progenitores según la capacidad económica de los mismos.

-Se proceda a no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, ni de instancia ni de esta apelación.

TERCERO.-El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición la parte demandada así como el Fiscal, cuyo contenido se da por reproducido, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose dictado Auto con fecha 12.12.2014 acordándose la inadmisión de la prueba propuesta por el apelante y se ha celebrado la deliberación el día 5.2.2015.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Discrepa el demandante de modificación de medidas, en relación con las adoptadas en la sentencia de divorcio, entre las personas aquí en litigio, datada el 19 de septiembre de 2005 , en la que se homologaba el convenio regulador del divorcio, y en concreto las que determinan la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos ( Miguel Ángel y Enrique , nacidos el NUM000 .1999) en la suma de 300 €/mes para ambos hijos, y que sea el padre quien asuma la obligación de recoger y retornar a los menores en los periodos referidos, siendo el lugar previsto para ello el domicilio donde habite la madre y los niños, para solicitar -en la demanda y ahora también en el presente recurso de apelación-, que dicha pensión por alimentos quede en suspenso entretanto el progenitor no custodio carezca de recursos económicos para afrontarla, y con carácter subsidiario su reducción a la cantidad de 100 €, y que sea la madre la que se ocupe del traslado de los menores al domicilio paterno, mientras que el padre asumirá su devolución al domicilio materno, o bien que los gastos de desplazamiento sean abonados al 50%.

Se esgrime que la sentencia desestimatoria de estas pretensiones dictada en la instancia ha vulnerado las garantías procesales básicas que le han producido indefensión por cuanto (1) se inadmitió la prueba propuesta -declaración de las partes y testifical de Dña. Raimunda -, (2) no motiva en modo alguno la desestimación de la demanda, no aportando razonamientos fácticos ni jurídicos que apoyen el sentido del fallo, y (3) vulnera el interés del menor y reparto entre los padres al imponer al hoy apelante esta carga en exclusiva.

Por su parte, la representación procesal de la apelada y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Miguel Ángel ha aducido, como primer motivo del recurso, infracción procesal al haberle privado de unos medios de prueba pertinentes y que demostrarían las circunstancias actuales que motivarían una modificación de medidas.

Tal como se ha dicho por esta Sala en Sentencia de 4.11.2014 (Rollo 925/14 ) esta alegación está llamada al fracaso, puesto que la falta de inadmisión en primera instancia de una prueba, no es motivo de oposición, sino de solicitud en segunda instancia de su práctica conforme al artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se podrá decir también que en casos en los que la inadmisión de prueba es de tan volumen que deja a la parte de prueba pues se rechaza la que precisamente versa sobre la cuestión controvertida, se está en una desconocimiento del derecho de prueba a la parte, pues se fallaría el procedimiento en la instancia sin prueba sobre los extremos discutidos, lo que puede dar lugar a la nulidad de la sentencia al objeto de que la misma se practique en la instancia (ver auto de esta Sala de 15.9.2014, rollo 757/2014 , entre otros). Pero siempre en el caso de que se trate de prueba suficiente y adecuada para cuanto se trata de acreditar, y en el supuesto que se está analizando en Auto de fecha 12.12.2014 se ha acordado no haber lugar a la admisión de las pruebas propuestas por la parte apelante por no ser útiles, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

TERCERO.-El apelante ha aducido, como siguiente motivo de impugnación, la infracción del art. 218.2 de la LEC , por falta de motivación de la Sentencia de instancia.

Expresa la STS de 6 de mayo de 2009 , que el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional; y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi'; y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 36 y 42 de 2.006, de 13 de febrero ; 60/2006, 27 de febrero ; 118/2006, 24 de abril ; 47/2007, 12 de marzo ; 92 y 94 de 2.007, 7 de mayo ; 132/2007, 4 de junio ; 60/2008, 26 de mayo ; y 89/2008, 21 de julio , entre otras muchas). Añade que el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica 'strictu sensu', no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el Juzgador se limita a apreciaciones 'in genere', sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, 'simple expresión de la voluntad' ( SSTC, entre otras, 33/2001, 12 de febrero ; 164/2002, 17 de septiembre ; 74/2003, 23 de abril ). Concluye que aunque en ocasiones la declaración de no haberse probado los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y excepciones de las partes no requiere una especial exégesis, dada la propia impronta negativa de la declaración, sin embargo lo que no cabe es hacer caso omiso de las pruebas obrantes en autos sin explicar por qué no se toman en cuenta. También el TC en su Sentencia de 13 de junio de 1.986 señala que la facultad de los Tribunales de apreciar y valorar las pruebas, comporta que tal valoración se lleve efectivamente a cabo, lo que significa que es preciso la explicación de las causas determinante de dicha decisión.

En conclusión, la motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución Española.

En el caso de autos la sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado a la Juzgadora de Instancia a desestimar la demanda y que ha permitido al actor sustentar el recurso de apelación. Si se aprecian o no motivos para acceder a la suspensión del abono de la pensión o para modificar el progenitor que debe llevar a los hijos son cuestiones que atañen al fondo de la controversia, ajena al requisito de motivación de la sentencia. Es más, de haber estimado el apelante que verdaderamente existe tal infracción hubiera solicitado que se declarara la nulidad de actuaciones, con remisión de las mismas al Juzgado de instancia para que se dicte nueva Sentencia con motivación adecuada, lo que no ha verificado.

CUARTO.-En cuanto a la pensión por alimentos, indica el apelante que se encuentra en situación de desempleo y que no percibe prestación alguna, por lo que no puede afrontar el pago de la misma, por lo que si se considerara que la suspensión solicitada no es acorde con el principio de favor filii, podría acordarse una reducción de su cuantía ya que no puede atender ni sus propias necesidades.

Aún cuando fuera cierto que en el momento de firma del convenio el apelante se encontraba trabajando percibiendo unos ingresos en torno a los 1.200 € mensuales (extremo alegado en la demanda y que en modo alguno ha sido acreditado y cuya prueba incumbía al apelante, art.217 LEC ) y no fuera cierto, tal como se esgrime en la contestación -y que tampoco se acredita-, que el Sr. Miguel Ángel tenga trabajos eventuales en hostelería y que ha rechazado el ofrecimiento que se le ha hecho de un trabajo estable y duradero, no se debe olvidar que la determinación del 'quantum' ha de atender a un mínimo vital, como ya se ha tenido ocasión de reseñar por esta Audiencia Provincial, así la sentencia de esta misma sección de fecha 10.9.2014 (Rollo 680/14, Ponente Villamor Montoro, que a su vez cita la sentencia de 11.7.2014, Rollo 635/14 ), establece ese mínimo vital en 150 €.

Hay que considerar, como la hace la sentencia de la A. P. Granada, Sección 3ª, de 28/04/06 , que 'Debemos tener muy en cuenta, como expresa el TS en sentencia de 16-7-2.002 , que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct. 1.993 ), por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92, 93 y 94) ( STS 2 de marzo de 1.983 ). En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC , siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. 'Mínimo vital ' que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia, como la de 14/07/05 (EDJ 2.005/151711), en la que se considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda. No obstante, ello nos lleva a considerar que la no acreditación de ingresos del demandado exige fijar la pensión en dicho mínimo, que en resoluciones anteriores hemos venido fijando en 120 Eur., por lo que se debe estimar en parte el recurso en cuanto a la pensión mínima fijada'.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 octubre 2014 'la obligatoriedad de contribuir al sostenimiento económico de los hijos menores es una obligación natural que rige desde el mismo momento del nacimiento de éstos y es inherente a la condición de progenitor, sin que la misma pueda estar sometida a condicionamiento de ningún tipo, y ello porque, como establecen algunas Audiencias, dejar en suspenso o por debajo del mínimo vital el pago de la prestación de alimentos condicionada a que el progenitor paterno encuentre trabajo supondría dejar al arbitrio del obligado al pago el inicio de la obligación. Sobre la cuestión señala la SAP Asturias de 13 de julio 2007 que la prestación alimenticia responde al criterio de la necesidad imperativa -dado el carácter legal e ineludible de la obligación de tal naturaleza- de establecer en los supuestos incluso de dificultades económicas del obligado, por situaciones de desempleo o por privación de libertad ante reclusión penitenciaria, una cuantía que sirva para subsanar las necesidades vitales mínimas de los alimentistas; añadiéndose el deber del alimentante de responder de la deuda alimenticia con sus bienes presentes y futuros, en base a la responsabilidad patrimonial universal del art. 1.911 CC '.

Por lo expuesto, la Sala estima que no procede acoger la impugnación formulada por el Sr. Miguel Ángel , al haberse establecido en su día una cantidad similar al denominado mínimo vital, que es la cantidad a abonar con la necesaria actualización, máxime si se atiende a la cualificación y edad del apelante, que está en disposición de realizar actividad laboral.

QUINTO.-Por último esgrime el apelante que la sentencia apelada obvia la jurisprudencia sentada y consolidada en este sentido, fijando doctrina jurisprudencial, que determina que es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes del traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral, etc.

Olvida el apelante que la modificación de las medidas establecidas como efecto de la separación o el divorcio sólo puede decretarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que llevaron a su adopción ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ). Alteración de circunstancias que, de acuerdo con una reiterada y pacífica doctrinal científica y jurisprudencial, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En efecto, en un proceso de modificación de medidas no se persigue el revisar las medidas previamente adoptadas para determinar si son correctas o no, o si son mejorables, sino que lo único que se puede examinar es si existen una serie de hechos posteriores que por su trascendencia y entidad hagan necesaria la modificación de las medidas previamente adoptadas.

Por ello se considera que esta pretensión es contraria a la buena fe, pues el Sr. Enrique no sólo no ha acreditado cuales eran sus ingresos en el momento de firma del convenio, sino que no ha tenido en cuenta que cuando firma el convenio regulador -29.6.2005-, tenía su domicilio en Granada, y pese a ello voluntariamente asumió la obligación de recoger y retornar a los menores al domicilio de la madre, que se encuentra y encontraba en Córdoba, por lo que el hecho que resida en Sevilla (lugar más cercano y de mejor comunicación con Córdoba) no permite apreciar la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de la adopción de la medida cuya modificación insta.

Razones todas que determinan el rechazo del recurso planteado y conllevan la confirmación de la sentencia recurrida, al no darse los requisitos que la modificación de medidas exige.

SEXTO.-En cuanto a las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Córdoba Rider, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba, con fecha 3 de octubre de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas nº 604/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.