Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 393/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0001570

Recurso de Apelación 393/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado Mixto nº 07 de Leganés

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 457/2013

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Camila

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Ponente.- Ilma. Sra. Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

SENTENCIA nº 57

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 457/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés a instancia de la demandante/apelado D./Dña. Camila representada por el/la Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO como demandada/apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2014 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 18/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 457/2013 seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª Camila -cuya representación es ostentada por la Procuradora Dª CRTISTINA BENITO CABEZUELO y su asistencia jurídica es dirigida por el Letrado D. JESÚS RAMÍREZ DEL PUERTO- contra BANKIA S.A. - cuya representación resulta ostentada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y cuya defensa es dirigida por el Letrado D. JULIO BONED GARCÍA-, DECLARO LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES 'CAJA MADRID 2009' CON NÚMERO NUM000 FIRMADO POR LA ACTORA EN FECHA 25 DE MAYO DE 2009 POR VALRO DE 18.000 EUROS EN TOTAL Y ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES, MÁS LOS INTERESES LEGALES DE AMBOS PRINCIPALES DESDE LA FECHA DE LAS SUSCRIPCIONES HASTA SENTENCIA AL TIPO DE INTERÉS DE EURIBOR A 12 MESES. Por último, condeno en costas de la primera instancia a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 11 de febrero del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por DÑA. Camila contra BANKIA S.A. por la que se declara la nulidad de las orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de 25 de mayo de 2.009, con restitución reciproca de las prestaciones, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en síntesis, como motivos de su recurso:

1º.- La caducidad de la acción ejercitada.

3º.- Ausencia de labores de 'asesoramiento' por parte de Caja Madrid.

3º.- Error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación del vicio de consentimiento y error en cuanto a la carga probatoria.

4º.- Indebida apreciación del incumplimiento por parte de Caja Madrid respecto a su deber de información.

5º.- Inexistencia de nulidad radical del contrato.

6º.- Inexistencia de incumplimientos del contrato en relación a la acción de resolución que subsidiariamente ejercita el demandante.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

La cuestión se desestima.

La parte demandada opone la caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y del ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC .

Como ya ha puesto de manifiesto este mismo Tribunal en multitud de resoluciones, respecto al mismo tipo de acciones, el artículo 1.265 del mismo cuerpo legal indica que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. Respecto al error, el artículo 1.266 del Código Civil exige, para que invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El capítulo del Código Civil en que se encuentran enclavados estos preceptos regula la nulidad de los contratos, pero la terminología empleada es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad 'ab radice' o de simple anulabilidad.

Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, las sentencia de 6 de septiembre de 2006, rec. 4805/1999 , de 25 de julio de 1991 o de 27 de febrero de 1997 ,rec. 24/1993) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto (error, violencia e intimidación, dolo o falsedad de la causa).

Del relato de hechos de la demanda el contrato no es de los que puedan calificarse como inexistentes por falta de alguno de los requisitos esenciales ( art. 1261 del código civil ) pero sí que pudiesen ser nulos de pleno derecho por infringir norma imperativa o prohibitiva ( art. 6. 3 del código civil ) ya que se cita la contravención de la normativa de protección de inversores y de consumidores y usuarios, pero se hace hincapié en la nulidad por vicio del consentimiento, en cuyo caso la pretendida invalidez habría de conceptuarse dentro del grado menor, o anulabilidad y, como tal, susceptible de confirmación ( arts. 1.300 y 1.310 del Código Civil .)

El contrato por el vicio del consentimiento que se alega, no sería nulo de pleno derecho, sino anulable, cuestión que quedó meridianamente clara en la Sentencia que se apela, por lo que insistir en que no nos encontramos, en relación al error como vicio del consentimiento, en un supuesto de nulidad radical, resulta ociosa porque el pronunciamiento del Juzgador de Instancia no deja dudas al respecto, a la vista del fallo de la Sentencia. Partiendo de ello, a la acción ejercitada le es aplicable el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 CC , plazo que ha sido tratado jurisprudencialmente como de caducidad o de prescripción, y que para el supuesto de error el mismo artículo dispone que comienza a contarse desde la consumación del contrato.

Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ), porque el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, es decir hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de 4 años del artículo 1.301 CC . Dado que en la orden de compra aportada se señala que es un producto 'perpetuo', ha de entenderse que el contrato no está consumado y por lo tanto, incluso si no nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical, lo que se examinará a continuación, no está prescrita o caducada la acción de anulabilidad ejercitada.

TERCERO.- VALORACION PROBATORIA.

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, así como las practicadas en el acto del juicio, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por éste, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución responden al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente. Valoraciones y argumentación jurídica que se dan por reproducidas en esta alzada, señalando como hechos probados relevantes los siguientes:

1º.- La demandante Dña. Camila adquirió las participaciones preferentes de la Serie II, el 25 de mayo de 2.009, siendo una empleada de la entidad quien se puso en contacto telefónico con la cliente para ofrecerle el producto. La experiencia inversora y financiera de Dña. Camila es nula, tratándose de una cliente minorista, conservadora, con estudios primarios. Dicho producto le fue recomendado por la entidad como el conveniente a efectos de obtener una mayor rentabilidad de su dinero. Se le hacía ver que, aunque era una opción que se dejaba en manos del emisor, podía recuperarse en un plazo de cinco años, aun cuando, según el contrato, el vencimiento era 'perpetuo'.

La empleada del banco, que depuso como testigo, no recordaba si finalmente había sido ella quien comercializó el producto, pero que la informó verbalmentede algunos aspectos de la operación, entre ellos insistió en que se trataba de un producto seguro, por cuanto contaba con la garantía Caja Madrid, como empresa solvente y de larga trayectoria en el sector.

2º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando el test de conveniencia,pero no el de idoneidad. Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban a la demandante, mientras que la empleada del banco iba rellenando en el ordenador los apartados, que según su criterio, respondían al perfil de la misma. Preguntas entre las que no se encuentra la edad, profesión o nivel de estudios del cliente. De hecho ni siquiera la apelante propuso la prueba de interrogatorio de la demandante a fin de acreditar que su grado de comprensión y perfil eran idóneos para este producto.

3º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija' cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. La declaración de la testigo evidencia su falta de conocimiento sobre las circunstancias concretas de comercialización de este producto respecto de la demandante, porque no las recordaba.

En dicha fase precontractual, no consta qué concreta información verbal fue suministrada al cliente, advirtiéndole de los riesgos de la operación. De hecho la empleada del banco, no recuerda que a los clientes se les advirtiera de que podían perder lo invertido. No se acredita, por tanto, de que tales explicaciones verbales se extendiesen a poner de manifiesto los riesgos inherentes, ni ningún posible inconveniente o desventaja del producto.

Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco se le advirtió de que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores , y en definitiva, lo que de ello se desprende es que los propios conocimientos del producto que tenía la empleada que depuso eran errados e insuficientes, y así se trasladó a la cliente.

4º.- En fase contractual, se acredita por la declaración de la misma testigo y así se advierte por falta de documentación que refleje lo contrario, que ésta desconocía la real situación financiera de la entidad, no recordando tampoco un dato esencial como fue que, en junio de 2.009 la agencia de calificación Moody's fijó una rebaja del rating de Caja Madrid, de lo que no informó, en consecuencia, al cliente. Tampoco de la posibilidad de revocar el producto en el breve periodo que fue aperturado, porque no recuerda que existieran instrucciones para informar a los clientes del mencionado periodo de revocación.

Todos ellos datos esenciales que debían ser puestos en conocimiento de la demandante.

5º.- La documentación precontractual y contractualno resulta clara, sencilla y transparente, ni en definitiva comprensible para la demandante, teniendo en cuenta su perfil. De lo que se deduce que suscribió tales documentos y decidió la operación amparada en la confianza depositada en quienes le recomendaron el producto, en una supuesta solvencia de la entidad inexistente y en la creencia de que iba a obtener el mejor rendimiento a su dinero.

6º.- A partir del segundo trimestre de 2.012 dejaron de producirse réditos de la inversión, siendo en mayo de 2.013 cuando se produce el obligatorio canje por acciones con una pérdida importante de la inversión realizada.

CUARTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la disquisición que introduce la apelante sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque la sentencia apelada no establece que existiera ese tipo de contrato sino 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna...'

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al cliente no se le realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a la demandante la suscripción de las participaciones preferentes. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y la STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos:

A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' (al folio 33): Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Entiendo la terminología';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y

4º.- Que 'si' había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones a 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que las participaciones preferentes son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija' y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo. Este Tribunal ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2.014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Por otra parte, como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

B.- Orden de suscripción (al folio 32):

Utiliza un lenguaje confuso porque se recogen expresiones como 'depósito', 'mercado primario', vencimiento 'perpetuo'. Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por la cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Instrumento financiero/Servicio de inversión (folio 181):

Tampoco resulta acreditativo del cumplimiento de la obligación de informar de manera clara, sencilla y transparente al cliente, como documento precontractual, porque la nula formación financiera de la Sra. Camila obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido. El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a la 'condición de acreedores privilegiados' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

D.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien lego en la materia, el tríptico o resumen del folleto, redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la edad y formación de la cliente, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

SEXTO.- DEBER DE INFORMACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de 'alto riesgo' la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por el Juzgador de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, que se ignoraba por la empleada del banco.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a la demandante, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquiría, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad.

Las normas antes citadas pretenden asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

SEPTIMO.- INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad o anulabilidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente, porque firmó sin leer el contrato. Sin embargo, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco. Por tanto, la carga de la prueba al respecto corresponde a la entidad financiera. Partiendo de ello, de la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que si la demandada no leyó antes de firmar, porque le resultaba ininteligible el contenido de los documentos, fue por la confianza que tenía depositada en la entidad, tras las explicaciones verbales que se concretaron en las ventajas y no en los inconvenientes de la suscripción.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2.014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

OCTAVO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrió la cliente, error en el consentimiento, de carácter excusable. Se le hizo ver ésta, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se le informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija, y una rentabilidad máxima, no se comprende qué otra cosa podían esperar, cuando la supuesta solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que la cliente, minorista y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndosele, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se le indicó.

El producto, además se comercializa con anterioridad a junio de 2.009, habiendo ocultado Caja Madrid a la demandante en la fase contractual, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, y la posibilidad de revocación.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa que ha conllevado el error en el consentimiento, derivado del incumplimiento de tales normas, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.- COSTAS.

Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2.014 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés, en los autos de juicio ordinario 457/13, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00- 0393-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.