Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 258/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002051

Recurso de Apelación 258/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas Definitivas 211/2011

APELANTE: Dña. Tatiana

PROCURADOR: D. FRANCISCO DE PAULA MARTÍN FERNÁNDEZ

APELADO: D. Conrado

PROCURADOR: D. ÁLVARO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 7 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 211/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, doña Tatiana , representada por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández.

De otra como apelado, don Conrado , representado por el Procurador don Álvaro García San Miguel Hoover.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón se dictó Sentencia con nº 141/11 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Piña del Castillo en nombre y representación de D. Conrado frente a Dña. Tatiana , y por ello acordar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en Sentencia de 07 de septiembre del 2009 , proceso por Divorcio Mutuo Acuerdo nº 463/2009 y su lugar acordar como nueva medida definitiva:

1º.- El padre contribuirá a la alimentación de la menor en la cuantía de ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales, actualizables anualmente conforme al incremento del IPC y abonable los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre custodia, así como, reducir la contribución de gastos extraordinarios a un 30% de los mismos.

Las costas de esta instancia serán satisfechas por cada parte las causadas a su interés, y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución, para que sea resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, la interposición del recurso de apelación deberá estar consignado la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario, salvo que fuere beneficiario del derecho a la justicia gratuita.

Llévese el original al libro de sentencias para su registro oportuno.

Así lo acuerda, manda y firma D. José Antonio Tejero Redondo, magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón (Madrid).'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tatiana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Conrado y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 8 de enero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Tatiana , demandada-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de diciembre de 2011 , que estimando en parte la demanda, acuerda una modificación de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hija menor de edad, de los 300 € fijados en la sentencia de divorcio a 150 €. Se alega como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, ausencia de un plazo temporal en la nueva pensión establecida. Solicita, que se dicte resolución, por la que con estimación del recurso se revoque la resolución recurrida dictando otra por la que se declare no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija al no haber alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarse la pensión, y subsidiariamente que se establezca el plazo máximo de vigencia de un año, tiempo razonable para encontrar trabajo el padre que le proporcione sus ingresos habituales, con condena en costas a la parte contraria.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, al considerar que existe causa objetiva que justifica la modificación, al haberse acreditado un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarse la pensión.

En segunda instancia se ha practicado prueba unida a los autos, habiéndose celebrado vista con fecha 8 de enero de 2015.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Sentada la anterior doctrina, en el recurso de apelación se alega que al no permitir la fase de conclusiones se ha incurrido por el Juzgador se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba obrante.

Para centrar el debate conviene recordar, que el padre solicita en su demanda, presentada con fecha 21 de marzo de 2011, que se suspenda temporalmente o subsidiariamente reducir proporcionalmente la cuantía de la pensión de alimenticia y los gastos extraordinarios de la hija menor, hasta tanto cambie a mejor la situación económica de aquel, quedando en suspenso la vigencia de la pensión alimenticia. La madre se opone a esta pretensión. La sentencia acuerda una reducción de la cuantía fijándola en 150 € mensuales.

Para poder resolver si se han modificado o no las circunstancias tenidas en cuenta al momento del divorcio resultan relevantes los siguiente hechos:

1ºLa pensión de Alimentos así como las restantes medidas en relación con la hija menor Esmeralda , nacida el NUM000 de 2006, de 8 años en la actualidad, fueron acordadas por sentencia de divorcio de fecha 7 de septiembre de 2009 , que aprobaba el Convenio Regulador de 17 de junio de 2009, recaída en los autos nº 463/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón. Entre otras medidas, en la estipulación Quinta se acordó una contribución del padre a los alimentos de su hija de 300 € mensuales, actualizable anualmente un año a partir de la fecha de del convenio, en la misma proporción que el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Abonándose por mitad los gastos extraordinarios, en las condiciones expresamente previstas. En el mismo convenio liquidaron la sociedad legal de gananciales.

En su Informe de vida laboral, con datos informativos de fecha 6-5-2010, se pone de manifiesto frecuentes cambios de empresas, y algún periodo de prestación por desempleo.

2º El Sr. Conrado consta que desde el mes de septiembre inclusive de 2009, como perceptor de prestación de desempleo por un total mensual de 1.230,22 € y líquido de 1.161,52 €. Cantidad percibida hasta el mes de agosto inclusive de 2010, en septiembre solo percibió 170,14 €, en octubre y noviembre de 2010, no figura ingresos y en diciembre de 74,55 €.

3º Con fecha de 27-12-2010, se le conceden 720 días, del 24-12-2010 al 11-12-2011, con inicio desde el 10-01-2011, de subsidio por desempleo parcial, con una base reguladora diaria de 17,75, lo que supone 319,50 €

4º En fecha 13 de septiembre de 2010, figura de alta en la empresa Santos Medina Iratxe, sita en Vitoria Gasteiz, de ayudante, por un trabajo a tiempo parcial percibiendo mensualmente 273 €, según nóminas de diciembre de 2010 y enero de 2011, reconociendo en el interrogatorio que es de su compañera sentimental con la que vive, y que le mantiene.

5º Desde el mes de noviembre de 2010, el Sr. Conrado dejó de contribuir a los alimentos de su hija.

6º La vista en primera instancia se celebró el 13 de diciembre de 2011, aportándose certificado de la Oficina de Prestaciones de 12 de diciembre de 2011, poniendo de manifiesto que a esa fecha no percibía ni prestación ni subsidio por desempleo (folio 110).

Desde el 7 de octubre de 2012 se produce baja en el subsidio por desempleo del que era titular por colocación por cuenta propia. En la vista celebrada en segunda instancia pone de manifiesto que ya no vive en Vitoria y que ha perdido el puesto de trabajo que tenia y puede solicitar el subsidio por desempleo de 426 € y que tiene una nueva pareja que le deja vivir con ella.

Se aporta a los autos Resolución sobre reconocimiento de baja del Sr. Conrado en la empresa Iratxe Santos Medina, de fecha 15-5-2011, pero haciendo constar que la fecha de efectos con que se reconoce la baja es la de 12-12-2011 (folio 111).

7º La madre continua trabajando en la misma empresa, sin que hayan variado sus ingresos, y hace frente a una hipoteca de 377,81 €, y otro préstamo por el coche adjudicado en la liquidación del régimen económico matrimonial, de 299,40 €.

8º De la hija menor Esmeralda no se han alterado los gastos tenidos en cuenta para señalar la pensión, continua en el mismo colegio público, se abona comedor, y realiza clases extraordinarias por un total aproximado a los 157 € mensuales.

Previamente a resolver hay que ponderar los anteriores hechos y en especial, que no se acredita en autos, y a la parte actora, es a quien le correspondía hacerlo, el motivo del cese en su trabajo anterior ni la causa del despido, ni la indemnización percibida por ello, que coincide con la ruptura y el divorcio y sin perjuicio de su manifestación, después de dudosas respuestas de que fueron 2.000 €, por dos o tres años trabajados, sin que conste tampoco que se recurriera la citada cantidad, ni que se tratara de un ERE como alegó en el interrogatorio; tampoco consta el motivo por el que no solicitó la percepción del desempleo en su totalidad desde el supuesto cierre del negocio de su pareja; ni tampoco la prórroga del subsidio por desempleo con posterioridad, máxime teniendo una hija menor a la que ha de abonar una pensión de alimentos, llegando al acto de la vista en instancia diciendo que no tiene ingreso ninguno; además, el padre dejó de abonar la pensión de alimentos de su hija, pese a percibir entre el subsidio por desempleo y su trabajo a tiempo parcial la cantidad de 592,50 € y de recibir ayuda de sus padres, como se reconoce y se acredita por la testifical; curiosamente se traslada a Vitoria donde se le contrata en la empresa de la nueva compañera sentimental, por dos horas al día, como el mismo reconoce para no dejar de percibir el subsidio por desempleo; el padre ha venido manteniendo las visitas a su hija, y pese a las circunstancias económicas aludidas, recogía a la menor en Alcorcón, trasladándose con ella a Vitoria y volviendo a traerla al finalizar el fin de semana, lo que supone ocho viajes mensuales Vitoria-Alcorcón, y ello pese a tener a sus padres en Alcorcón donde podría permanecer con la menor.

La madre continua trabajando en la misma empresa que al tiempo del divorcio, de la menor no se acreditan cambio en sus necesidades.

Del oficio remitido por el Instituto Nacional de Empleo de 7-7-2014, se deduce que y que la ultima reanudación de la prórroga del subsidio fue en fecha 1-12-2011, es decir días antes de celebrada la vista del presente procedimiento en primera instancia, el 13-12-2011, y que el Sr. Conrado continuo percibiendo el subsidio por desempleo, hasta el 7-10-2012, en que se produce la baja en el mismo por colocación por cuenta propia, sin acreditar la nueva situación, limitándose en la vista celebrada en segunda instancia a alegar estar de nuevo en el paro y que podría solicitar el subsidio por desempleo.

Valoradas todas las circunstancias y hechos expuestos, se ha de concluir por esta Sala que en el presente supuesto no se considera que se hayan producido los requisitos que el art. 775 de la LEC y la jurisprudencia exigen para modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, anteriormente expuestas, considerando que no se han alterado las circunstancias existentes de modo involuntario, permanente e imprevisible, ya que el padre con una vida laboral y profesional activa, en el que no le ha faltado trabajo, opta voluntariamente por trasladarse a Vitoria, primero percibe la prestación por desempleo, y después es dado de alta por su compañera sentimental con la que vive, y trabaja solo por dos horas, ello le permite mantener el subsidio por desempleo, alegando en el acto de la vista no tener nada, cuando se acredita que ya tiene solicitada la prórroga del subsidio por desempleo, y además, puede venir a por su hija los fines de semana desde la citada ciudad, realizando cuatro viajes cada fin de semana que le corresponde Vitoria- Alcorcón- Vitoria, y la correspondiente vuelta para entregar a la menor; posteriormente vuelve de Vitoria y de nuevo tiene un contrato de trabajo, aunque según sus propias manifestaciones lo pierde antes de celebrarse la vista en segunda instancia, aunque manifiesta poder solicitar la prestación o el subsidio por desempleo. Todo ello lleva a deducir que el Sr. Jose Pedro obtiene con facilidad un trabajo, y que los ingresos y posibilidades de su capacidad económica solo se han reducido voluntariamente, aunque formalmente mantenga una determinada posición, por lo que en consecuencia con todos los hechos expuestos no procede reducir la pensión alimenticia de la hija, porque el padre es conocedor de la obligación que tiene de dar alimentos a su hija menor de edad, obligación de derecho natural, que debe de prevalecer.

La cantidad que se fija en la presente resolución, tiene sus efectos desde la fecha de la presente sentencia, y es la misma pensión establecida en la sentencia de divorcio, con las correspondientes actualizaciones, con la correspondiente actualización, de agosto a agosto siendo la primera en el año 2010, nos da a septiembre de 2014, la cantidad de 327,6 €, sin que se pueda otorgar carácter retroactivo a esta cantidad, conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de fecha 26 de marzo de 2014 , por tanto solo exigible desde la fecha de esta sentencia, porque durante el periodo comprendido entra la sentencia dictada en primera instancia y esta sentencia, se ha de estar a la pensión de alimentos establecida de la sentencia recurrida de 150 €.

Por ello procede estimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas del recurso.

Estimándose el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Tatiana , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia de Alcorcón , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 211/2011, contra don Conrado , debemos revocar y revocamos la anterior resolución, y en su lugar se acuerda mantener la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio de fecha 7 de septiembre de 2009, en los autos nº 463/2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón , con la correspondientes actualizaciones, salvo error u omisión, a septiembre de 2014, supone la cantidad de 327,6 € mensuales, que deberán de abonarse desde la presente resolución, correspondiendo hacerlo hasta esta fecha en la cantidad establecida por la sentencia recurrida. Se mantienen las demás condiciones previstas para la forma de abono y actualizaciones establecida en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Tatiana el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0258 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe