Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 932/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE RONDA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 725 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 932 DE 2013.

SENTENCIA Nº 57/15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a 29 de enero de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 725 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda, seguidos a instancia de Don Felipe representado en el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendido por la Letrada Doña Araceli Gómez Paredes, contra Doña Loreto representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Rosario Carrión Marcos y defendida por el Letrado Don Salvador Carrasco Marín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012, en el juicio de modificación de medidas número 725 de 2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Se estima parcialmente la demandada interpuesta por Don Felipe frente a Doña Loreto , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se acuerda la modificación de la sentencia de fecha de 17 de diciembre de 2010 , en el sentido de establecer como hora de recogida del menor los viernes a las 17:00 horas, pudiendo recogerlo Doña Sandra , madre de Don Felipe , y la hermana de este Doña María Milagros .

2.- No se accede a la modificación de la cuantía de pensión de alimentos.

3.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costa.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto el demandante como la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitaba el demandante en su solicitud de modificación de medidas definitivas, que se estableciera un régimen de comunicación y visitas que, en atención a su jornada laboral y distancia con respecto a su menor hijo, sea flexible y adaptado a sus circunstancias actuales, que ha sido estimado en una mínima parte por la sentencia apelada al afectar la modificación concedida únicamente a la hora de recogida del menor, que será en los fines de semana en que le corresponde estar en compañía del progenitor no custodio, a las 17 horas del viernes en lugar de las 20 horas como era hasta este momento, y que pudieran recogerlo la abuela del menor o su tía paterna Doña María Milagros , desestimando la resolución recurrida la segunda petición que era que se redujese la cuantía de la pensión alimenticia para el menor, desde los 250 € mensuales fijados en la sentencia de divorcio que fijo las medidas, a 150 € mensuales en base a los mayores gastos en transporte que tiene el solicitante. Obviamente los recursos de apelación de uno y otro progenitor se refieren, el del demandante a que se le reduzca la pensión alimenticia en la cuantía interesada, reiterando las mismas razones que le fueron desestimadas por la sentencia apelada, que sus ingresos actuales son menores y que ha de costearse su residencia y traslados a Ronda, teniendo que subsistir con la ayuda sus familiares; y el de la demandada para que no se acceda a ningún tipo de modificación, por no concurrir los requisitos que para ello exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el traslado del Sr. Felipe a Marruecos era transitorio y en este momento se encuentra terminado, no pudiendo acordarse en la modificación cuestiones que ni siquiera habían sido planteadas por ninguna de las partes, como es que pudiera ser recogido el menor por la madre o la hermana del solicitante, obligando con esta resolución a personas que ni siquiera han tenido parte para ser oídas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Comenzando por la modificación que sí se produce, aunque sea en forma mínima, en la sentencia apelada debemos señalar que conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía'- artículo 154 del Código Civil -, se desdobla en dos nuevas funciones, una, la atribución de la custodia a un progenitor, y dos, el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos 'guarda y custodia'y 'régimen de visitas y estancias'no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padre, ya las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de 'separación-remedio', debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo 'derecho-deber'o 'derecho-función'que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente efectiva padre-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo éstos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación', doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa, realmente no ofrece dificultad de respuesta respecto a los datos fácticos acaecidos, por cuanto que, sin tener que acudir a planteamientos como la dificultad que se puede producir en un viaje desde Marruecos a España a través del Estrecho por las condiciones que puede encontrarse en el mar, se considera más seguro que ante la variabilidad del lugar en el que el padre se encuentra trabajando, no se puede dejar en el aire la hora de recogida y entrega del hijo, como así lo reconoce la propia parte demandada, pareciendo oportuna la solución de establecer que, además del padre, el menor pueda ser recogido por la abuela materna y por su tía María Milagros , y teniéndose que desplazar a la localidad de Chiclana donde tiene el padre establecida su residencia en la casa de la madre de éste y abuela del menor, es preferible que la entrega del menor se haga a las cinco de la tarde y no a las ocho, por cuanto desde que se hasta el domicilio del abuela en Chiclana pueden transcurrir algunas horas, y hacer que el niño que es de corta edad no alteren sus horas de cena y de sueño. En cualquier caso debe rechazarse la protesta de la madre que denuncia falta de congruencia por haberse producido la modificación en términos no solicitados por ninguna de las partes o de vincular a personas que no han sido parte ni han sido oídas, cuestión para que la procede traer a colación que, en absoluto, es pensable que la decisión judicial adoptada incurra en vicio de incongruencia por infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que procede recordar como estamos en presencia de un procedimiento especial en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de 'ius cogens', de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados por las partes contendientes en el curso del proceso, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión libremente sin quedar enconsertados por pactos o acuerdos que puedan ser llevados a cabo por los progenitores interesados extrajudicialmente o en curso del proceso proceso ya iniciado, teniendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo , que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)' , y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...', lo que motiva que la Sala viene obligada a resolver superando cualquier riesgo de incurrir en vicio de incongruencia, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que '... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal y como puso de relieve en su día STC 120/1984 '. Por lo que se refiere a la intervención en la recogida del menor por parte de la abuela paterna, la parte lo solicita en su demanda y lo incluye en el suplico de la misma, dada la vigencia de la orden de alejamiento que estableció el Juzgado a instancia de la esposa y que hacía inviable la recogída y el reintegro del menor por el propio padre, habiendo declarado en el juicio la madre del actor, Doña Sandra , que ha manifestado que no tiene inconveniente en recoger al menor desplazándose desde la localidad de Chiclana en la que reside, para después ser recogido por su hijo y así evitar el incumplimiento de la hora de entrega.

CUARTO.-Por último, y en relación con la alegación de la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia al menor,cuestión también objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido como consecuencia de un nuevo régimen de trabajo y del descenso sufrido en sus ingresos, no puede ir en contra de la doctrina antes expresada del Tribunal Supremo, y que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece una respuesta contraria a los intereses formalizados en el recurso de apelación presentado por la parte actora al no ser factible pretender que la pensión alimenticia en favor de su menor hijo común, Plácido , aún de muy corta edad, se reduzca tan drásticamente la cantidad que venía fijada por propio acuerdo de las partes sancionado judicialmente por la sentencia de divorcio de 17 de diciembre del año 2010 , desde los 250 € mensuales allí señalados a los 150 que el obligado a prestar los propone, cuando, se quiera o no, ha conservado su trabajo y la alteración de las circunstancias que expone son el cambio de residencia que le supone la ausencia de trabajo en la localidad y que le obliga a buscar alojamiento, situación más que conocida cuando se aprobó el convenio regulador del divorcio, careciendo de justificación la reducción a 150 € mensuales, sin más, razón por la que procede la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando los recursos de apelación que ante la Sala han mantenido los Procuradores Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y Doña María del Rosario Carrión Marcos, el nombre representación respectivamente de Don Felipe y de Doña Loreto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda en el Juicio de Modificación de Medidas número 725 de 2011 , e imponemos a ambas partes apelantes las costas devengadas por sus respectivos recursos

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.