Sentencia Civil Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 122/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 122/2014

ORDINARIO NUM. 718/2010

TARRAGONA NUM. 6

S E N T E N C I A NUM. 57/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 21 de enero de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Carolina , representada por el Procuradora Sra. Ferrer y defendida por el Letrado Sr. Ballvé Pijuan, en el Rollo nº 122/2014, derivado del procedimiento ordinario nº 718/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Tarragona, al que se opusieron el Ayuntamiento de Tarragona, representado por el Procurador Sr. Solé y defendido por el Letrado Sr. Español, y EMATSA, representada por el Procurador Sr. Fabregat y defendida por el Letrado Sr. Franqués.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de Dª Carolina frente a AJUNTAMENT DE TARRAGONA Y EMATSA, absolviendo a las mismas de todas las peticiones de contrario.

Se imponen las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Carolina , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, el Ayuntamiento de Tarragona y EMATSA formularon oposición.

CUARTO.-La apelante solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de reconocimiento judicial, al que se opusieron las partes contrarias, solicitud desestimada por auto de 12 de marzo de 2014, que fue recurrido en reposición por la parte solicitante, recurso al que se opusieron las apeladas y que se resolvió por auto estimatorio de 28 de julio de 2014, que acordó la práctica de la prueba, que se realizó el 3/10/2014, obrando el resultado de la misma en el acta incorporada al rollo.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la acción reivindicatoria ejercitada por la parte actora, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La actora es propietaria de la finca registral NUM000 , parcela NUM001 del polígono nº NUM002 del municipio de Tarragona, que adquirió por compra el 11/9/1996, la cual linda con la parcela NUM003 del mismo polígono perteneciente al Ayuntamiento de Tarragona, en la que se ubica un pozo que explota la codemandada, la cual ejecutó en 2008 unas obras en esta parcela, en el curso de las que, sostiene la actora, la despojó de una franja de 159,31 m2, que es el objeto de la acción ejercitada.

El artículo 544-1 del CCC dispone que la acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las Leyes reconocen a los poseedores.

Como señala la STSJC de 23/10/2014, recurso 18/2014, de tal regulación se infiere que para que prospere la acción es preciso que se acredite el título de dominio de la parte actora y que el demandado posea la cosa indebidamente. Esa misma sentencia sienta que la comprobación de la existencia del título así como el de la identificación de la finca corresponde a los tribunales de instancia.

Son presupuestos de la acción reivindicatoria, según señala la sentencia del TS de 26/3/2012, recurso 73/2009 , primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido' (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya 'carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 ).

La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna de las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 ).

Señala la sentencia del TS de 12/3/2012, recurso 466/2009 , que el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ). Y añada más adelante que la identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ).

TERCERO.-El recurso basa lo que considera un error de la sentencia de instancia en la apreciación de la prueba, fundamentalmente, en la testifical del Sr. Severino y en la valoración de las periciales.

Respecto de la primera, la testifical, la sentencia la menciona como trascendente en la toma de decisión en atención a lo que podría considera como una indecisión del testigo, pues señala que el mismo 'parece', atendiendo a los antecedentes que describe, planos catastrales antiguos, compraventa etc., determinar que la propiedad que se señala como perturbada pertenece a la entidad municipal, y, en segundo lugar, también señala que respecto de la casa no pertenece a la actora.

Debemos señalar que la referida casa es uno de los elementos decisivos de la contienda, pues, según la documentación aportada, en la parte colindante en el noroeste de la finca de la actora con la de los demandantes, existía una pequeña casa que la actora estima de su propiedad y la demandada de la suya, cuestión decisiva en orden a la decisión, pues si perteneciera a la actora el lindero de su finca se desplazaría hacia el interior de la finca de la demandada, mientras que si perteneciera a la demandada la misma no habría invadido porción alguna de la finca de la actora.

Si atendemos a la referida testifical Don. Severino , que, como pone de manifiesto la apelación, no era funcionario del Catastro sino del Ayuntamiento en su servicio catastral urbano, para él lo decisivo son los planos del Instituto Geográfico Catastral anteriores a la revisión de 1992, planos que aportó el perito de la actora, Sr. Carlos Daniel . En esos planos la debatida casa está grafiada tanto en la finca de la actora como en la de la demandada, como expresamente reconoció el testigo Don. Severino a preguntas del letrado de la actora, como se puede apreciar en la filmación del juicio, lo que efectuó a la vista del plano y ratificó a la vista de las fichas catastrales, que le exhibió el mismo Letrado. Si examinamos esos documentos, vemos que si los planos pueden originar las referidas dudas, las mismas se desvanecen con las fichas catastrales, pues en ellas en la finca de la actora se refleja una casita, que no puede ser otra que la situada en el linde noroeste, pues en la finca no aparece ninguna otra, ni en las fichas ni en los planos, casa que por sus pequeñas dimensiones y ubicación coincide con la disputada; y en la finca de la actora aparece otra casa de mayor superficie, situada en el centro sin tocar lindero alguno, con lo que se da coincidencia con la realidad de que en la misma había lo que en la escritura de compra se denomina casita, escritura que únicamente refleja una y no dos, por lo que de la documentación referida resulta que cada finca tendría una casa o casita, de 34 m2 la de la finca de la actora y de 56m2 la de la demandada, no existiendo documento alguno que refleje que la finca de la demandada tiene o tenía dos casas, salvo el plano aportado por la demanda como incorporado a su escritura de adquisición del año 1946, pero ese plano, que tiene la casa discutida grafiada hacia el interior de la parcela de la demandada, en el lindero con la de la actora, no concuerda con el contenido de la escritura, que se refiere a una única casita, si bien en el plano aparecen dos, la ya referida y otra en el centro de la finca, siendo de destacar que las discrepancias del plano y la escritura también se extiende a la descripción de la finca, pues en la última se dice que ésta tiene en su parte norte una dimensión de 30 m. y 16 m. en el de poniente, siendo que en el plano la finca es prácticamente rectangular.

Procede traer a colación en este momento el criterio de fiabilidad de la documentación catastral manifestado por el testigo Don. Severino , criterio fundado en su experiencia en el servicio catastral del Ayuntamiento de Tarragona, fiabilidad que no es de predicar de los documentos de las adquisiciones efectuadas por el ente municipal, pues, aparte de las discrepancias entre plano y escritura ya referidas, nos encontramos también con que en la escritura de adquisición del camino que da acceso a la finca con el pozo se dice que este tiene 123 de largo por 104 de ancho, cuando es evidente que la anchura no supera los cuatro metros. Al mismo tiempo es de destacar que, si bien por el pacto de 1931 el Ayuntamiento adquirió el derecho de explotación de un pozo con una franja de terreno, con derecho a hacer las instalaciones, construcciones, minas y pozos necesarios sin referencia alguna a casa, en el plano adjunto a la escritura de adquisición de la parcela en 1946, aparecen reflejadas dos casas, una de ellas DIRECCION000 , lo que lleva a ratificar la falta de correlación entre plano y escritura y que el plano, pese a llevar fecha de 1931, es posterior, pues la edificación central no existía inicalmente, si bien ya aparece en los planos catastrales de 1941.

De lo referido se deriva que la testifical Don. Severino , en su conjunto, nos conduce a resultados distintos a los mantenidos por la sentencia de instancia, pues si bien es cierto que efectuó manifestaciones de pertenencia al Ayuntamiento de la casita a la que nos venimos refiriendo a preguntas del Letrado de la demandada, acabó reconociendo la indeterminación de la propiedad en las respuestas al Letrado de la actora a la vista de la documentación exhibida por el mismo.

Así pues, se impone concluir que la documentación catastral aportada a los autos, la gráfica y, sobre todo, las fichas de las respectivas fincas, acreditan que en cada finca había una única casa, y con arreglo a ello la discutida pertenecía a la actora. Esa conclusión se obtiene también de las escrituras de adquisición de las fincas respectivas, pues tanto en la del Ayuntamiento como en la de la actora se mencionan una única casa en cada una de ellas, casa que, en el caso de la finca de la actora, se refleja, cuando menos, en la inscripción registral NUM004 , de 20/7/1961.

Únase a ello la escasa credibilidad de los planos incorporados a las escrituras de adquisición del Ayuntamiento, respecto del contenido de las escrituras y a la opinión de fiabilidad de la documentación catastral manifestada por quien fue su funcionario encargado de los servicios catastrales, y todo ello induce a dar credibilidad a la tesis de la apelación, máxime si es evidente que al realizarse la obra por la parte demanda, ésta alteró unilateralmente la valla que separaba las fincas, sustituyéndola por otra no fija que se mantiene en la actualidad, al menos en parte, como se apreció en el reconocimiento judicial efectuado en esta instancia.

Por lo que se refiere a las periciales aportadas por las partes a los autos, como recuerda la Sentencia de 22 de junio de 2007 , tal medio de prueba es de libre valoración, añadiendo que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica, sin, por otra parte, estar obligados los juzgadores a sujetarse a los informes de los peritos, partiendo de lo cual cabe establecer que la de la actora es un estudio topográfico tendente a la identificación de la zona presuntamente invadida, partiendo de la descripción de las parcelas contiguas de una y otra parte litigantes en las escrituras y fundamentalmente en los planos catastrales y en las fichas de la misma procedencia, a lo que acompañó el examen directo del terreno y de sus accidentes, mientras que la de la parte demandada es un mero examen de la superficie de la finca de la parte demanda dirigida a establecer una conclusión consistente en que, no coincidiendo la superficie de la escritura y del plano de la finca aportado a la escritura de 1946, la superficie correcta es la del plano y la de la escritura no corresponde a la realidad, de lo que deriva que, como la superficie que fija para la finca según el plano es de 1081 m2 y la que resulta del plano topográfico de la actora es de 832,31 m2, siendo la de la franja grafiada como ocupada de 100,69 m2, la suma de ambas (932,96m2) es inferior a la superficie del plano de la escritura, por lo que deduce que no ha existido ocupación alguna por parte de las demandadas, criterio que no se acepta, pues tal conclusión es una elucubración que parte de un elemento no contrastado, la real superficie de la finca de las demandadas, que fija no de lo que refiere el plano sino de lo que deriva de la determinación de la superficie de la finca con arreglo al mismo, por lo que dice que la finca mediría 1081 m2, pero finalmente vuelve a la dimensión de la escritura, 1136,80 m2, para establecer que no hubo ocupación alguna, con lo que no llega a fijar cuáles son los verdaderos datos que considera, al tiempo que prescinde totalmente de la realidad apreciada en el terreno, que sí estudió y sirvió de base al dictamen del perito de la actora, dictamen que se confirma en el reconocimiento judicial en orden a la alteración de los límites de la valla inicial y de su desplazamiento por la parte demandada hacia la finca de la actora.

De lo referido se deriva la procedencia de la estimación del recurso y con el de la demanda, lo que conduce a la condena de los demandados a la restitución a la actora de la posesión de una franja de 159,31 m2, tal y como se identifica en los planos confeccionados por el perito Don. Carlos Daniel .

CUARTO.-Con evidente falta de precisión pretende la parte apelante la estimación total de su demanda, sin establecer referencia alguna respecto de la pretensión indemnizatoria incluida en la misma y no resulta por la sentencia de instancia, lo que obliga a su resolución en ésta.

La demanda pretende una indemnización de 10.000, como mínimo, como daños y perjuicios derivados de la frustración de un contrato de opción de compra sobre la finca supuestamente concluido en agosto de 2007, contrato relativo a la venta de la finca objeto de este litigio por un precio de 400.000€, opción que debería ejercitarse en el plazo de un año, pero antes de la finalización del referido plazo el titular de la opción, al comprobar la realidad de la ocupación de la finca por parte de Emasa, decidió no ejercer la opción y exigió la devolución de la cantidad de 10.000 € entregada como precio del derecho, aduciendo la causa prevista en la cláusula 10 (incumplimiento por causas no imputables a ninguno de los contratantes), por lo que, en unión de la privación del uso parcial de la propiedad, la actora reclama la referida indemnización como mínimo de 10.000 € como daños y perjuicios, más los que se acrediten en ejecución de sentencia y que se hayan producido como consecuencia de la ocupación ilegítima de la finca.

La pretensión se rechaza, pues la condena al pago de daños y perjuicios ha de pasar por su acreditación de una forma clara y precisa, correspondiendo la misma a quien los reclama, y en el caso de autos no existe prueba alguna de que la franja de terreno ocupado por la actora haya producido, ni ahora ni en ningún momento de la pertenencia a la actora, frutos o rentas de clase alguna ni que haya sufrido daños precisados de reparación, más allá de los afectados por las obras que deberán ser derribadas con restitución del terreno a su estado original, por lo que la pretensión indemnizatoria carece de fundamento, y más aún la de dejar su determinación para ejecución de sentencia, respecto de la que existe la prohibición expresa del art. 219 LEC .

Por lo que se refiera a la pretendida indemnización en relación con la frustración de la opción de compra, cabe señalar que no es creíble la realidad el contrato ni de la frustración del mismo por el litigio con las demandadas, pues con independencia de los defectos probatorios de los documentos, lo cierto es que la actora señaló en su demanda contra el Ayuntamiento de Tarragona, que fue en abril de 2008 cuando tuvo conocimiento que por parte de Ematsa se había invadido parcialmente el finca, hecho que resulta acreditado por las actas notariales de presencia de fechas 30/4/2008 y 4/7/2008, pero el documento de resolución lleva la fecha 30/3/2008, de lo que derivamos que no está acreditado que entre los actos de los demandados y la resolución del contrato exista relación alguna, pues no cabe aceptar que el motivo invocado en el mismo, los problemas surgidos en relación a la posesión real de la finca, pudiera tenerse en consideración antes de producirse los actos de perturbación.

Por lo referido se rechaza la pretensión.

QUINTO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Carolina contra la sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Tarragona cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Condenamos a las demandadas a restituir a la actora la porción de 159,31 metros y un perímetro de 117, 36 m, sita en el lindero noroeste de la finca de la actora con la de las demandadas, según el dictamen y planos confeccionado por el perito Don. Carlos Daniel , y a derribar las construcciones realizadas en el referido espacio y a reponer en su estado original la casita existente en el espacio referido.

2º) Sin imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.