Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 183/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00057/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0007552

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2014

Recurrente: HELVETIA SEGUROS

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ

Recurrido: Sixto , Milagros , Luis Alberto

Procurador: VICTOR JESUS GALAN CABAL, VICTOR JESUS GALAN CABAL , VICTOR JESUS GALAN CABAL

Abogado: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA, IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA , IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA

SENTENCIA NÚM. 57/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2015, en los que aparece como parte apelante, HELVETIA SEGUROS, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistida por el Letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ, y como parte apelada, Sixto , Milagros y Luis Alberto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VICTOR JESUS GALAN CABAL, asistidos por el Letrado D. IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Víctor Galán Cabal, en nombre y representación de Sixto , Milagros y Luis Alberto , contra HELVETIA SEGUROS, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar, al primero de los demandantes, en la cantidad de 5.583,61 ?, a la segunda en la suma de 8.218,76 ?, y al tercero en la de 7.586,18 ?, aumentadas en todos los casos con la aplicación del interés legal incrementado en un 50% desde la fecha de producción del siniestro (6 de febrero de 2013), que será del 20% anual transcurridos dos años desde esa fecha, sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Helvetia Seguros se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se deliberó y votó en el día señalado.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte demandada HELVETIA SEGUROS recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que estimó en parte la demanda deducida por D. Sixto , Dª Milagros y D. Luis Alberto frente a dicha aseguradora en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido el 6 de febrero de 2013, alegando como motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba tenida en cuenta para fijar la indemnización a favor de los demandantes por días de incapacidad temporal, secuelas y gastos médicos.

SEGUNDO:Sostiene la parte recurrente, con carácter general, que en la recurrida sólo se tiene en cuenta el informe pericial elaborado por el Dr. Higinio aportado con la demanda, pese a no haber comparecido al acto del juicio, frente al informe de sanidad emitido por el médico forense más objetivo e imparcial y al dictamen pericial practicado a instancia de la demandada por el Dr. Maximiliano sobre la base de que no había visto a los lesionados tras haber sido dados de alta, sin valorar que tal circunstancia se debió a la negativa de aquellos a ser examinados por dicho facultativo.

Aserto que no se ajusta al contenido de la sentencia de instancia, de cuya lectura se extrae una conclusión distinta, pues se aprecia que el Juzgador de instancia ha tenido presente tanto los informes emitidos por el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, como los partes de baja y alta y sendos informes periciales, cosa distinta es que haya conferido más virtualidad a uno que a otro e incluso al informe de sanidad del forense, habiendo dado razón del porqué ha optado por seguir el aportado con la demanda, emitido por el facultativo que controló y realizó el seguimiento de las lesiones padecidas por los demandantes, sin perjuicio de ponderarlo con los datos resultantes del resto de las pruebas obrantes en las actuaciones según las reglas de la sana crítica a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC , siendo facultad del Juzgador optar por la pericia que le ofrezca mayor valor de convicción atendidas las circunstancias del proceso evolutivo de las lesiones hasta su sanidad ( STS 6/4/2000 y S. de la Sala de 15/6/2015 ).

Sentado lo que antecede, procede examinar si la determinación de los días de incapacidad temporal y secuelas de cada uno de los demandantes, base de la indemnización fijada en la recurrida, es fruto de una indebida valoración de la prueba practicada en autos, como se afirma en el escrito rector del recurso. Para ello, seguiremos el orden seguido en dicho escrito:

- Con relación a D. Sixto , niega la recurrente la relación de causalidad entre el siniestro enjuiciado y la sintomatología presentada por dicho lesionado tanto al acudir a la consulta Don. Higinio el 5 de marzo de 2013, un mes después del accidente, como la reflejada en las dos revisiones posteriores, las cuales se fundan, a su juicio, en manifestaciones meramente subjetivas y no guardan relación con la apreciada por el Servicio de Urgencias, dolor en la región lumbar de características mecánicas, siendo el diagnóstico 'lumbalgia', resultando más acorde con el periodo de sanidad establecido por Don. Maximiliano de 30 días no impeditivos al no haber cursado baja laboral, en lugar de los 85 días no impeditivos fijados en la sentencia de instancia y apreciando como secuela, 'algias postraumáticas sin compromiso radicular', pero valorada dentro de la horquilla de 1 a 5 puntos, en 1 punto atendida su levedad y no en 2 puntos como se establece en aquella; valoración mayor incluso que la apreciada por el médico forense, quien consideró como periodo de sanidad 15 días no impeditivos, sin secuelas.

Sin embargo, cuando el citado demandante es examinado por el perito Don. Maximiliano , el 14 de febrero, una semana después del accidente de circulación, no sólo le refiere que tenía dolor en el cuello y hombro izquierdo sino que objetivó en su exploración, la existencia de contractura de la musculatura paravertebral derecha y dolor a la percusión en la región lumbar izquierda, de ahí que se comparta la conclusión recogida en la recurrida en orden a que las patologías que afectaban a la región cervical y al hombro izquierdo de las que fue tratado por Don. Higinio , a partir del 5 de marzo de 2013, tenían origen en el traumatismo sufrido en dicho accidente, cifrando el tiempo de sanidad tomando como fecha, el 2 de mayo de 2013, fecha en la que fue dado de alta con secuelas por dicho facultativo, frente a la estimación teórica ofrecida por Don. Maximiliano , siendo el mismo de 85 días no impeditivos, tomando en consideración, como afirma la recurrente, que continuó desempeñando su actividad laboral como conductor de ambulancias. De igual modo se comparte la valoración de la secuela en 2 puntos, por aunarse al dolor contractura que afecta a varios segmentos del raquis.

- Respecto de Dª Milagros , también niega la aseguradora apelante la relación de causalidad entre el accidente y la sintomatología que presentaba al acudir Don. Higinio , un mes después de ocurrir aquel, 'lumbalgia, omalgia y movilidad de hombros dolorosa', afirmando que el diagnóstico del Servicio de Urgencias coincide con el emitido por Don. Maximiliano a la semana del siniestro, 'contractura cervical', sin quejarse del hombro ni de dolor lumbar, siendo la movilidad de los hombros normal. Discrepando tanto respecto del tiempo de sanidad fijado en la sentencia de instancia, 85 días impeditivos, como de la secuela de 'algias postraumáticas sin compromiso radicular', valorada en 2 puntos, debiendo fijarse el periodo de sanidad de las lesiones en 28 días impeditivos y sin secuelas, como se establece en el informe de sanidad emitido por el médico forense un año después de haber curado.

Si bien, es cierto, que el diagnóstico emitido por el Servicio de Urgencias con relación a esta demandante fue el de 'contractura cervical con rectificación importante de la columna cervical' apreciada en la prueba radiológica practicada, no lo es menos que en la exploración realizada se recoge 'dolor a la palpación de las apófisis espinosas cervicales, dorsales y lumbares. Dolor a la palpación hombro izquierdo, cadera izq. y espina iliaca anterior', resultando las pruebas radiológicas de cadera y hombros normales, por lo que la sintomatología presentada al acudir a la consulta del Dr. Higinio no era novedosa, sino prácticamente similar, objetivándose una contractura paraespinal generalizada a nivel cervical con movilidad limitada por dolor entendida en el marco de la importante rectificación de la lordosis cervical apreciada en la prueba diagnóstica realizada. Contractura y limitación de la movilidad cervical también apreciada por el Dr. Maximiliano a la semana del siniestro.

A partir de estas premisas y con base en los criterios expuestos con relación a D. Sixto , que son los recogidos en la recurrida, se comparte la valoración y conclusión alcanzada por el Jugador de instancia en orden al periodo de sanidad, 85 días, periodo que no es coincidente con el de su baja laboral la cual se extendió hasta el 18 de mayo de 2013. Criterio acorde con el reflejado en las Sentencias de esta Sala citadas por la recurrente, aunque su cita lo haya sido para desvirtuar la decisión adoptada, en cuanto coinciden en afirmar que 'no cabe confundir los periodos de baja laboral con los periodos de incapacidad temporal, únicos indemnizables conforme a las reglas de la Tabla V del Baremo, cesando este periodo desde el momento en que quedan estabilizadas las lesiones', cosa distinta es que se haya atendido a las causas determinantes de la misma para valorar el carácter impeditivo de aquellos, que también se comparten. Así como la secuela apreciada y su puntuación.

- Idéntica confirmación y por idénticos argumentos merece el pronunciamiento relativo a los días de sanidad, su distinción entre impeditivos y no impeditivos y secuelas relativas al demandante D. Luis Alberto , evitando reiteraciones innecesarias, debiendo ser objeto de análisis separado el resto de los motivos de impugnación en cuanto se predican de todos los demandantes incidiendo en los gastos médicos y tratamiento de rehabilitación.

TERCERO:Impugna la recurrente el pronunciamiento en virtud del cual se condena a la aseguradora demandada al abono de los gastos médicos y los devengados por rehabilitaciónen los importes fijados en la recurrida, limitados correctamente a los que tuvieron una finalidad curativa, es decir, al tratamiento realizado hasta la fecha de estabilización de las lesiones fijada en aquella, con exclusión del realizado con posterioridad, de carácter paliativo, siguiendo la doctrina establecida en la STS de fecha 29 de diciembre de 2011 donde se recoge 'Por su parte la Ley 21/2007, de 11 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. BOE12 Julio 2007, establece:

Diecisiete. El número 6 del apartado primero del anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor queda redactado del siguiente modo: «6.Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada'.

Impugnación que realiza en una doble vertiente, de un lado el haber iniciado dicha rehabilitación sin haber sido pautada por los médicos que atendieron a los demandantes, lo que determina la exclusión de dichos gastos, citando en tal sentido SAP de La Coruña, Sección 3ª de fecha 12 de abril de 2013 y, de otro, que el largo periodo de rehabilitación se debió, como se recogió en los informes de sanidad emitidos por el médico forense, a un uso innecesario y excesivo del collarín ortopédico, sin que conste prueba acreditativa de que su uso prolongado, más allá del breve fijado en la primera asistencia obedeciese a una prescripción médica, prueba necesaria para estimar la procedencia del gasto como tiene declarado la SAP de Asturias, Sección 1ª, de fecha 25 de febrero de 2009 .

Al respecto, es un hecho probado e indiscutido, que los demandantes iniciaron el tratamiento de rehabilitación por su cuenta, sin la previa prescripción médica, pero como se recoge en la recurrida, el mismo no debe tildarse de innecesario en cuanto pautado por Don. Higinio desde el momento en el que acomete el control y seguimiento de la evolución de sus lesiones. Y respecto del uso del collarín ortopédico, si bien no se aportó prueba alguna acreditativa de que su uso debía prolongarse más allá del periodo establecido en la primera asistencia, frente a la manifestación del forense de que el excesivo periodo de rehabilitación se debía a un uso innecesario y excesivo del mismo, debe prevalecer el criterio del médico asistencial Dr. Higinio , quien pese a apreciar en la primera consulta dicho uso, no valoró el mismo como contraproducente atendidas las lesiones que presentaban los pacientes, por lo que debe rechazarse el recurso en cuanto a estos conceptos, confirmando la recurrida.

CUARTO:Por último, se afirma por la recurrente la improcedencia de aplicar el factor de corrección del 10% a la incapacidad temporal, motivo del recurso que debe decaer, al constituir una cuestión introducida 'ex novo' por vía de recurso al no invocarse en su escrito de contestación, estando vetado a este Tribunal el resolver sobre cuestiones distintas a las planteadas en primera instancia, en cuanto se vulneraría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli' ( art. 456 de la LEC ). No obstante, también sería desestimatoria la resolución a adoptar de haberse planteado dicha cuestión en forma, pues como se afirma por la parte apelada, la aplicación de dicho factor es procedente, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 30/4/2012 , 20/7/2011 y 18/6/2009 : 'la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%'. Doctrina que dio lugar a que la Sala modificase su criterio al respecto, por todas la reciente Sentencia de 10 de febrero de 2016 .

QUINTO:Desestimado el recurso, se imponen las costas causadas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el

Procurador Sr. Otero Fanego, en representación de HELVETIA SEGUROS, contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 699/2014 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia SEIS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.