Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 484/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00057/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos nº 123/2.012 del Juzgado de Violencia Sobre
la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 484/2.015.
S E N T E N C I A nº 57/2.016
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 25 de febrero de 2.016.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre guarda, custodia y alimentos,
seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo
de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Higinio , representado
por la Procuradora Doña Magdalena María Massanet Fuster y asistido por la Letrada Doña María Cristina
Pumar Atrio; de otro, como demandada-apelada DOÑA Aurora , representada por la Procuradora Doña
María Ortiz Peñalver y dirigida por el Letrado Don Tomás Langer Bennásar. En la misma posición de apelado
se halla el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2.014 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo, en lo que interesa a esta segunda instancia, dice literalmente así: '(...) 2º.- Se atribuye a favor de D. Higinio régimen de visitas consistentes en poder tener en su compañía al hijo menor de edad, Luis Carlos : Hasta los seis años de edad: Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre ese fin de semana.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar, hasta el miércoles de Semana Santa a las 16 horas y el segundo periodo desde dicho miércoles a las 16 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares, a la salida del centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 16 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 16 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas.

Las vacaciones de verano, serán por quincenas (julio y agosto), con la particularidad de que la primera quincena de julio le serán acumulados los días comprendidos desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares (a las 10 horas) y a la segunda quincena de agosto le serán adicionados los comprendidos hasta el día anterior del reinicio del curso escolar (a las 10 horas).

Todos los periodos vacacionales se fijarán de conformidad con el calendario escolar del menor.

Todas las entregas y recogidas del menor se producirán, dada la conflictividad existente, en el Punto de Encuentro de La Coruña y en caso de estar cerrado dicho centro, se efectuarán en la estación de tren de La Coruña, a través de tercera persona autorizada, dado que hasta abril de 2015, según liquidación de condena, sigue vigente la prohibición de aproximación y comunicación.

Los periodos vacacionales serán elegidos los años pares por la madre y los años impares por el padre.

Higinio abonará todos los gastos de desplazamiento, en los fines de semana y periodos vacacionales que le corresponda el derecho de visita.

A partir de los seis años de edad: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, donde recogerá el progenitor no custodio al menor, hasta el domingo a las 20 h, que lo reintegrará en el domicilio materno.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre ese fin de semana.

En cuanto a los periodos vacacionales continuarán en la misma forma ya expresada.

Las entregas y recogidas del menor, en los periodos vacacionales se producirán, al inicio de las vacaciones en el centro escolar y en los demás supuestos en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales serán elegidos los años pares por la madre y los años impares por el padre.

Higinio abonará todos los gastos de desplazamiento, en los fines de semana y periodos vacacionales que le corresponda el derecho de visita.

3º.- D. Higinio deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de 100 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente aportado a tal efecto por la SRA. Aurora . Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que acaso lo sustituya'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DON Higinio , se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 28 de mayo de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña María Ortiz Peñalver, en representación de DOÑA Aurora , a través de escrito que presentó la referida Procuradora en fecha 21 de octubre de 2.015. El Ministerio Público se opuso igualmente al recurso de apelación en escrito de fecha 30 de octubre de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta y admitida prueba documental por medio de auto de 17 de noviembre de 2.015, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2.016.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Se circunscribe el recurso de apelación a los pronunciamientos relativos a los desplazamientos del menor y a la asunción de los gastos que aquéllos generan. Así, propone el Sr. Higinio que sea él, o bien persona autorizada, quien recoja al menor en el Punto de Encuentro de A Coruña, o de estar cerrado ese centro, en la estación de tren de dicha ciudad, a fin de ejercer el derecho de visita; pero que sea la madre del niño directamente o por medio de tercera persona autorizada, quien le retorne al domicilio, recogiéndole en el Punto de Encuentro que se designe de la ciudad de Madrid o en el aeropuerto de esa ciudad, debiéndose hacer cargo cada progenitor de los gastos que conlleve el desplazamiento.



TERCERO.- Centrado el debate, conviene poner de manifiesto, en primer lugar, que la decisión del juzgador de primer grado se produce atendiendo a la conflictividad existente entre los litigantes y considerando que hasta el mes de abril de 2.015 seguía vigente la prohibición de aproximación y comunicación.

Es evidente que dicha orden se ha extinguido y no consta que se haya dictado otra, no acreditándose tampoco que en estos momentos exista entre los litigantes una situación tan enconada como cuando fue dictada la sentencia apelada, por lo que no encontramos inconveniente para que en este momento pueda ser el apelante, o bien persona autorizada, quien recoja al menor de las instalaciones del Punto de Encuentro de A Coruña o, en su caso, si estuviese cerrado, de la estación de ferrocarril de esa ciudad. No existe oposición propiamente dicha a este aspecto del recurso.

El restante punto que es objeto de controversia tiene mayor enjundia, puesto que nos hallamos ante una pensión alimenticia fijada por debajo del mínimo vital: se establecieron 100 € mensuales cuando tal mínimo queda determinado en este partido judicial en 150 € al mes. El juzgador razona su postura atendiendo a la precaria situación económica de ambos progenitores y al hecho de que es el Sr. Higinio quien debe asumir todos los gastos relativos a los desplazamientos para el ejercicio por su parte de las visitas a su hijo.

La capacidad financiera de los contendientes es escasa, hallándose los dos en el momento de dictar la sentencia de primer grado en situación de desempleo, según se afirma en la mencionada resolución y aunque en la oposición al recurso de apelación la Sra. Aurora hace notar que la contraparte ha actuado con abogado y procurador de pago, lo cierto es que no ha recurrido la sentencia instando un aumento de la pensión alimenticia, siquiera para amoldarla al mínimo vital de 150 € mensuales. Por lo demás, no se han aportado datos a esta Sala que nos permita concluir que tal capacidad económica de las partes haya mejorado sobre la que ya tenían.

En relación con la pretensión del apelante, conviene referirse a la S.T.S. de 26 de mayo de 2.014 , que soluciona este problema atendiendo a dos parámetros: el interés del menor ( art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil ) y, por otra parte, el reparto equitativo de cargas ( arts. 90 c ) y 91 del Código Civil ).

Pues bien, si lo que se pretende es que el sistema de visitas que se establezca no dificulte la relación del menor con cada uno de los progenitores, hemos de concluir que el régimen de visitas instaurado por el juzgador viene a dificultar la relación del hijo con su padre y por extensión con la familia de éste, pues se ve sometido al esfuerzo constante de viajar cada quince días para recoger a su hijo en A Coruña, trasladarlo a Madrid y volver el apelante a esta ciudad donde vive tras retornar al menor a A Coruña. Esta situación es difícilmente asumible para una economía modesta y puede producir que en ocasiones no se llegaran a realizar las visitas por imposibilidad financiera, aunque tal situación, por el momento, no consta que se haya dado.

Por otra parte, el sistema establecido es contrario a un reparto equitativo de cargas, que supone, como indica la sentencia citada, que ambos progenitores soporten de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica los costes de traslado.

Así las cosas, no encontramos razones de peso que justifiquen en este momento una asunción de los gastos de desplazamiento del menor exclusivamente por el padre, que no puede sustentarse ni en una muy superior capacidad económica suya respecto de la Sra. Aurora ni en otras circunstancias asumibles por la Sala, debiendo acogerse el recurso también en este punto. Por tanto, adoptaremos el criterio principal establecido por la mencionada S.T.S. de 26 de mayo de 2.014 , en cuya virtud 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual'.



CUARTO.- No obstante lo anterior, debemos aquilatar la pensión alimenticia al mínimo vital establecido de 150 € mensuales.

Como hemos puesto de manifiesto en otras resoluciones de esta Sala, la esencial obligación de alimentar a los hijos, derivada originalmente del art. 39 de la Constitución española , conlleva la imposición de la pensión alimenticia por los órganos jurisdiccionales, por ser materia de orden público y aun, incluso, en el caso de que el obligado a prestarlos carezca de ingresos o sean éstos muy exiguos, de manera que esta obligación, salvo en casos muy extremos, no puede quedar vacía de contenido, pudiéndose traer a colación la S.T.S. de 3 de enero de 2.008 , en cuanto determina que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes', pronunciándose en sentido análogo la S.T.C. de 14 de marzo de 2.005 . Por esta razón y como recuerda la S.A.P. de Córdoba (Sección Segunda), de 13 de julio de 2.012 , la jurisprudencia ha determinado una pensión de alimentos de mínima cuantía por hijo menor de edad con el fin de satisfacer sus necesidades vitales, que considera independiente de la capacidad concreta del alimentante y que oscila entre 150 y 200 € mensuales.

La Sala no peca de incongruencia al adoptar esta decisión porque nos encontramos ante una cuestión de orden público, adoptada en beneficio del menor.



QUINTO.- Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones debatidas en este litigio, no procede hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por DON Higinio , representado por la Procuradora Doña Magdalena María Massanet Fuster, contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2.014 por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos dicha resolución en los siguientes puntos: Acordamos que sea el Sr. Don Higinio , o bien persona autorizada, quien recoja al menor de las instalaciones del Punto de Encuentro de A Coruña o, en su caso, si estuviese cerrado, de la estación de ferrocarril de esa ciudad, con el fin de ejercer su derecho de visitas y de disfrutar con el menor de los periodos vacacionales que le corresponden.

Los gastos de desplazamiento que genere el menor con motivo del derecho de visitas con el padre y del disfrute de los periodos vacacionales que corresponden al mismo, serán compartidos por partes iguales por ambos progenitores.

El padre, o persona por él autorizada, se encargará de recoger al menor del domicilio de la madre en A Coruña, con el fin de ejercer el derecho de visita, y será la madre, o persona por ella autorizada, la encargada de retornar a su hijo a su domicilio.

Fijamos la pensión alimenticia del hijo menor, con cargo al padre, en la cantidad de 150 € mensuales Confirmamos los restantes pronunciamientos de la mencionada resolución, sin que proceda imponer las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.