Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 671/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO 671/2015-2ª

INCIDENTE CONCURSAL 118/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 BARCELONA

SENTENCIA núm. 57/2016

Componen el tribunal los siguientes magistrados

Juan F. GARNICA MARTÍN

José Mª RIBELLES ARELLANO

José Mª FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona a quince de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio incidental, tramitados con el número arriba expresado ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona.

SON PARTE EN LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.-

La administración concursal de la mercantil NOAH DISEÑO S.L.

El Ministerio Fiscal.

La entidad mercantil NOAH DISEÑO S.L.

Ha comparecido en la sección de calificación don Heraclio , representado por el procurador de los tribunales don Alejandro Torelló Campaña y asistido por el abogado don Ricardo Ruiz de la Serna.

La entidad mercantil NOAH DISEÑO S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña Silvia García Vigne y asistida por el abogado don Fermí Arias Martínez.

Han comparecido también las personas afectadas por la calificación del concurso:

Don Julián , representado por la procuradora de los tribunales doña Silvia García Vigne y asistida por el abogado don Fermí Arias Martínez.

Don Manuel , representado por el procurador don Ricard Simó Pascual, asistido por el abogado don Rafael Gómez de la Serna y Viñas.

Han comparecido en esta alzada: como apelante don Julián con la representación ya indicada, y como apeladas, la administración concursal de la mercantil NOAH DISEÑO S.L. y don Manuel .

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la representación de don Julián contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2015 .

Antecedentes

El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad NOAH DISEÑO S.L. y en consecuencia, declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Yoni Mitzrahi en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un período de dos años; a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 29 3.574'79 euros; y al pago de la mitad de las costas procesales; ABSOLVER a Manuel , sin hacer especial imposición de las costas causadas a su instancia'.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Julián por escrito de 15 de julio de 2015.

Admitido el recurso a trámite se dio traslado al resto de partes personadas oponiéndose la administración concursal al recurso por escrito de 29 de septiembre de 2015.

Se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona; en la segunda instancia compareció la parte recurrente, la administración concursal y la representación de don Manuel . Tras los correspondientes trámites se señaló audiencia para votación y fallo prevista para el día 18 de febrero de 2016.

Es ponente José Mª FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

Primero.- Resolución recurrida.

La representación de don Julián recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 4 de Barcelona en el concurso de la entidad mercantil NOAH DISEÑO,S.L., en la sección de calificación. El concurso fue declarado culpable y se consideró persona afectada por la calificación a don Julián . Las causas para declarar el concurso como culpable fueron:

Que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ( artículo 164.2.2º de la Ley Concursal ). Motivo concretado en la omisión de la información sobre el procedimiento ordinario instado por el Sr. Heraclio contra la concursada - se había contestado la demanda -. Crédito por 53.599,41 € en un concurso con una masa pasiva de 1.171.595,71 €.

Se proponía la calificación culpable por haberse reflejado en el concurso un crédito a favor de la concursada contra la Hacienda Pública que se reflejaba pero que no debía reflejarse - irregularidad contable grave -. Se incluyeron dos créditos contra la AEAT por la suma de 166.752,86 € y 195.619,89 € por IVAS soportados, sin embargo no existía documentación necesaria para deducirse el IVA, por lo que nunca se pudo reclamar.- Incidencia en la contabilidad ya que de haberse eliminado del activo en el ejercicio 2009 hubiera tenido fondos propios negativos por 8.518,45 € y en el ejercicio 2010 por 766.097,43 €.

La venta de productos a pérdidas durante los ejercicios 2010 y 2011 - hecho reconocido - malvender para continuar con la actividad.- Entiende la sentencia que concurre el dolo o culpa grave del artículo 164.1 LC , venta de productos por debajo del valor de adquisición de las materias primas, no se podían generar ingresos para hacer frente a las deudas.

La concursada no ha justificado la legalización de los libros de 2010.- Presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.3 LC .

En el ordinal 24 de la sentencia se indica que'la administración concursal solicita que se condene al administrador Sr. Julián a pagar a los acreedores concursales la suma de 293.574,79 €, la mitad del importe de los créditos ordinarios no garantizados que no podrán ser satisfechos con la liquidación del concurso. la cifra en este caso, y a la vista de las numeroso causas de calificación culpable que concurren, parece razonable'. En el informe se reconocen como créditos con privilegio especial 19.502,89 euros y 1.138.222,01 como crédito ordinario.

Segundo.- Motivos de apelación.

Recurre la sentencia en apelación la representación de don Julián , que articula los siguientes motivos:

Respecto de la omisión en la solicitud de concurso de una demanda interpuesta contra la concursada, concretamente la reclamación efectuada por el Sr. Heraclio , considera la parte recurrente que no puede ser calificada como grave en la medida en la que nunca se ha reconocido la deuda reclamada, además considera que el crédito en cuestión tiene la consideración de contingente ya que la sentencia en la que se reconoce ese crédito a favor del Sr. Heraclio está apelada.

Respecto de la venta a pérdidas, considera la parte recurrente que no ha agravado la insolvencia de la compañía, que nunca se ocultó en el concurso esta circunstancia y que, además, los stocks vendidos eran obsoletos y se vendieron por necesidad ya que se trataba de productos de joyería de diseño, afectados por la crisis. Respecto de los efectos de esta venta a pérdidas, considera la parte apelante, que no se puede valorar su impacto en la contabilidad hasta mayo de 2011, el patrimonio neto negativo se genera en los seis primeros meses de 2011, el concurso se insta el 21 de marzo de 2012.

Se alega que en la sentencia no se ha ponderado que el Sr. Julián se ha hecho cargo personalmente o por medio de su familia de parte de la deuda existente - 584.446,12 € -, y que el otro administrador ha hecho frente a una deuda con BBVA por 20.014,75 €. Tampoco se ha considerado que un crédito de 48.102,55 euros a favor de BBVA por una permuta financiera ha sido anulado judicialmente en sentencia firme.

Respecto de la deductibilidad del impuesto sobre el Valor Añadido, considera que no puede considerarse una irregularidad contable relevante por cuanto ya se advirtió en la memoria que era un crédito incobrable, pero no podía darse de baja en la contabilidad.

En definitiva, considera la parte recurrente que los hechos referidos en la sentencia no son relevantes en orden a la comprensión de la situación de la concursada, y las pérdidas no son significativas, no se ha agravado la insolvencia, ni mucho menos hay prueba de dolo o culpa, que, finalmente, sólo quedan por pagar créditos por la suma de 110.432,46 euros.

Articulados de este modo los motivos de apelación, consideramos que la parte recurrente no cuestiona los hechos que se consideran probados en la sentencia, únicamente cuestiona que esos mismos hechos tengan trascendencia para poder calificar el concurso como culpable.

Tercero.- Venta a pérdidas y agravación de la insolvencia.

A efectos sistemáticos consideramos que es necesario examinar, primeramente, el motivo de apelación que afecta a la causa general de calificación del concurso como culpable, es decir, la prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal (LC ), antes de entrar al análisis de la concurrencia de las presunciones que desarrolla el artículo 164.2 y el artículo 165 LC .

La sentencia recurrida en el ordinal 6 de su fundamentación jurídica indica que«la administración concursal explica que en el año 2010 la sociedad invirtió en aprovisionamientos 726.755'27 euros, mientras que la cifra de venta fue de 453.252'52 euros, en el ejercicio 2011 igualmente la sociedad invirtió en aprovisionamientos 567.561'16 euros, mientras que su cifra de negocio fue de 381.8765'21 euros. La venta de los productos por debajo de valor de adquisición de las materias primas necesarias para su producción durante dos ejercicios 2010 y 2011 es un proceder gravemente negligente por parte del administrador de la compañía, ya que será imposible generar los ingresos necesarios para pagar las deudas. En consecuencia, también por esta causa el concurso ha de calificarse como culpable».

La parte recurrente tanto en su oposición a la calificación como en el recurso de apelación reconoce que los hechos son ciertos, es decir, conscientemente se vendió a pérdidas durante dos ejercicios. Justifica esa decisión afirmando que los stocks eran obsoletos y que la venta se realizó por necesidad, que es una práctica habitual en situaciones de crisis, crisis que afectaba especialmente a un sector tan sensible como el de la joyería de diseño, ya que el consumidor deja de adquirir este tipo de productos en períodos de crisis, quedando obsoletos en un breve espacio de tiempo.

Lo cierto es que la afirmación de que el producto vendido era obsoleto no queda soportada por ningún medio de prueba directo o indirecto; es una afirmación que, por su generalidad, debe ser rechazada si no se pone en relación con el precio de la materia prima (se trata de productos vinculados al sector de joyería) y con el coste de producción del diseño que debería añadir valor a ese producto. Hubiera sido útil establecer si la decisión de venta a pérdidas cubría, cuando menos, el coste de adquisición de la materia prima, realizando el ajuste del precio de venta en otros costes de producción.

En el supuesto de autos la venta a pérdidas no se produce de modo puntual o esporádico, sino durante dos ejercicios completos, por lo tanto no puede considerarse un remedio acertado para afrontar una situación como la descrita por el propio recurrente. La venta a pérdidas puede tener cierto sentido para obtener cierta liquidez en un momento puntual, o puede servir para dar salida a productos obsoletos en una circunstancia precisa, pero en modo alguno debe considerarse una solución acertada para justificar la estrategia empresarial durante dos años.

Ni la sociedad, ni el administrador de la sociedad explican en sus escritos las medidas complementarias que permitirían entender justificada esa venta a pérdidas para considerar que no se ha agravado la insolvencia, bien justificando una reducción sensible de los gastos fijos y costes de producción de la empresa, bien la enajenación de elementos del inmovilizado de la compañía que no fueran necesarios para el proceso de producción, bien desinversiones, bien aportaciones de capital a la compañía durante el mismo período que se vende a pérdidas. No hay prueba alguna de estas medidas complementarias que permitirían contextualizar la decisión de venta a pérdidas durante dos ejercicios completos.

En definitiva, la decisión de vender a pérdidas en los términos que refleja la sentencia recurrida es una decisión consciente de la concursada, esa consciencia se traslada también a la asunción por parte del empresario de que durante el tiempo que se siga esa estrategia no se generarán recursos económicos suficientes para hacer frente no sólo a obligaciones vencidas y exigibles de la sociedad, sino incluso a obligaciones futuras, agravando con ello la situación de insolvencia. El supuesto de hecho encaja plenamente en el artículo 164.1 LC que declara que'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales'.

En este caso la agravación de la insolvencia incluso queda cuantificada en cada ejercicio por el propio relato de hechos probados referido en el fundamento 6 de la sentencia, advertimos que acreditado el agravamiento de la insolvencia en las cantidades referidas, sin embargo, fue al establecer la responsabilidad concursal del administrador de la compañía cuando se fija una cifra más favorable al Sr. Julián . Este motivo de apelación debe, por lo tanto, ser rechazado.

Cuarto.- La omisión en los documentos que acompañan al concurso del crédito de un acreedor que había demandado a la compañía.

En el fundamento jurídico 4 de la Sentencia recurrida se indica:«La administración concursal basa su calificación en la omisión de información sobre el procedimiento ordinario que el Sr. Heraclio había iniciado contra la demandada, que incluso ya había contestado a la demanda. Esta omisión es realmente grave, en cuanto puede dar lugar a que un acreedor no vea reconocido su crédito en el concurso, por lo que debe calificarse el concurso como culpable».

Este es un hecho reconocido por el recurrente, que afirma primero que no se incluyó porque nunca se reconoció la obligación, de hecho sigue cuestionándola aún existiendo sentencia sobre la materia (no firme), además considera que no debe reputarse una omisión grave.

El artículo 6 LC establece los documentos que debe aportar, en todo caso, el solicitante de concurso, entre ellos se recoge que deberá aportarse:'Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones'.

El párrafo 5 del artículo 6 indica que:'Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados en este artículo o faltara en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara'.

Por lo tanto, no parece que la normativa concursal dé margen de maniobrabilidad a la concursada para decidir qué acreedores incluye o no incluye en la relación que debe aportar al juzgado, y mucho menos permite al concursado eludir la exigencia de relacionar qué acreedores han iniciado ya acciones judiciales contra la compañía. Tampoco permite al concursado, o al recurrente, trasladar al concurso la discusión sobre si el crédito de referencia es o no ajustado a derecho.

La suerte del procedimiento judicial iniciado o la opinión que la concursada pueda tener sobre la justificación del crédito y del litigio no le permiten quebrantar esta obligación legal.

La concursada dice haber excluido a este acreedor de propósito, por lo que no hay duda alguna de la intencionalidad de la omisión.

Omitiendo al acreedor y omitiendo la referencia al procedimiento judicial se priva al acreedor y al concurso de instrumentos imprescindibles para una correcta tutela judicial, ya que ese acreedor no recibirá la comunicación en la que se le permitirá insinuar el crédito, no podrá realizarse la comunicación al juzgado para que pueda suspender el curso del procedimiento, si hubiere causa legal para ello, o alzar posibles medidas cautelares. Se obliga al acreedor a realizar un esfuerzo supletorio de la tutela de su crédito no sólo en el procedimiento singular ya iniciado, sino en el proceso concursal personándose o, cuando menos, informando a la administración concursal de la reclamación realizada judicialmente.

Por lo tanto, hay un quebranto de deberes básicos del deudor para con el juzgado y para con la administración concursal, quebranto que se traslada también al acreedor indebidamente omitido.

El artículo 164.2.2º LC exige, sin posibilidad de prueba en contra, que el concurso se califique como culpable cuando se constate que el deudor hubiera cometido una inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la declaración de concurso o durante la tramitación del procedimiento. Puede que cuantitativamente la omisión del crédito y del litigo que afecta al Sr. Heraclio no sea grave (no llega al 10% del pasivo concursal reconocido), pero sí debe reputarse cualitativamente grave en la medida en la que omitiendo a este acreedor le impide o, cuando menos, le dificulta sin justificación alguna su acceso al procedimiento concursal y a la información inherente al concurso. Por lo tanto el motivo debe ser rechazado.

Quinto.- La inclusión en la contabilidad de créditos públicos pendientes de cobro que, en realidad, eran de imposible cobro.

El fundamento jurídico 7 de la sentencia refleja otro motivo para calificar el concurso como culpable:«La administración concursal considera el concurso como culpable por haber incluido en las cuentas anuales de los ejercicios 2009 y 2010 dos créditos contra la hacienda Pública, por importe de 166.752'86 euros y 195.619'89 euros respectivamente por el IVA soportado por la concursada, importes que realmente debería haberse computado como gastos, tal y como hizo la compañía en la correspondiente partida en el ejercicio 2011. La concursada sostiene que dichas partidas se corresponden a ventas en las que no existía la documentación necersaria para deducirse el IVA correspondiente. Si eso es así, lo cierto es que, ante la falta de dicha documentación, la concursada nunca tuvo un crédito contra la Hacienda Pública cuyo pago pudiera reclamar, por lo que debería haber dado de baja dicho crédito en la contabilidad. La contabilización de dichos créditos en las cuentas del 2009 y 2010 es realmente significativa, ya que en el primer caso, hace que la compañía incurra en fondos propios negativos (8.518'45), y en el segundo, incrementa en casi un 50% los fondos propios negativos (766.097'43)».

La parte recurrente defiende la posición de la compañía ya que considera que la propia administración concursal consideró en su informe que la concursada llevaba diligentemente la contabilidad. Defiende también que el crédito se incluyó pero refiriendo su incobrabilidad.

El sentido de las cuentas que debe presentar una sociedad mercantil es que sean fiel reflejo de la situación patrimonial de la compañía. La inclusión de partidas o conceptos que puedan distorsionar esta imagen permite entender que se han producido irregularidades. Incluir en las cuentas unos créditos pendientes de cobro que, en realidad, son de imposible recuperación distorsiona la imagen fiel de la sociedad. El hecho de que en la memoria que acompaña a las cuentas se pueda realizar alguna indicación sobre la cobrabilidad de los créditos no exime a la sociedad de posibles responsabilidades.

En este caso se trata de créditos públicos, sujetos a especiales formalidades de cobro conocidas por el concursado, por lo tanto si existían elementos de juicio como para entender que los mismos no podrían cobrarse, además por causas imputables a la propia compañía, lo prudente hubiera sido no incluir los mismos en la contabilidad en modo alguno. Por lo tanto, la decisión de incluir en la contabilidad unos créditos pendientes de cobro a sabiendas de que este cobro era imposible debe considerarse una irregularidad.

Si, además, la inclusión o exclusión de esos créditos tenía una incidencia directa en los fondos propios la compañía, esa irregularidad debe reputarse como grave dado que distorsionaba notablemente la imagen que la compañía reflejaba sobre su situación financiera y patrimonial.

La afirmación, hecha por la administración concursal de modo general en su informe, de que la compañía llevaba diligentemente sus cuentas, no debe privar a la propia administración concursal en la pieza de calificación de tachar de irregulares algunos asientos concretos por razones también determinadas. Por lo tanto el recurso debe rechazarse también en este punto al entenderse correcta la calificación realizada en la sentencia de que esos asientos contables eran irregulares y la irregularidad debía calificarse de grave.

Sexto.- Sobre los pagos asumidos por el administrador de la compañía o por terceras personas.

La parte recurrente considera que la sentencia dictada en la instancia no ha tenido en cuenta que tanto el propio Sr. Julián como personas de su entorno han realizado pagos importantes que han reducido el pasivo concursal de la compañía, incluso que se han anulado finalmente créditos incluidos en la lista de acreedores como contingentes (los vinculados a un derivado financiero anulado judicialmente).

En este punto debe advertirse, primeramente, que en las actuaciones no hay prueba alguna que de modo directo o indirecto acredite la realidad de estos pagos, sí hay prueba de la anulación del derivado financiero, pero este crédito se calificó de contingente y, por lo tanto, sin cuantía ( artículo 87 LC ).

La sentencia sí realiza una ponderación de esos posibles pagos, lo hace implícitamente al no imputar al Sr. Julián la totalidad del déficit concursal, sino sólo una parte del mismo. Sería más ajustado establecer la condena al Sr. Julián al pago de un porcentaje del pasivo concursal, porcentaje del 15% que permitirá, en ejecución de la sentencia, ponderar si se han realizado pagos efectivos del pasivo concursal.

En este punto debe moderarse, por lo tanto, el fallo de la sentencia.

Séptimo.- Costas.

De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al estimarse parcialmente el recurso y modificarse la condena pecuniaria, no debe haber imposición de costas en segunda instancia.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 4 de Barcelona el 11 de mayo de 2015 , revocando la condena al Sr. Julián al pago de 293.574'79 €, y condenando al pago del 15% del déficit concursal.

No hay condena en costas respecto de las causadas en segunda instancia. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.