Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 849/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0047741

Recurso de Apelación 849/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 296/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D. /Dña. Mónica

PROCURADOR D. /Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

SENTENCIA Nº 57/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 296/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Mónica apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por Dª. Mónica , representado por el procurador D. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL y asistido por el letrado Dª. CRISTINA CASTELLA CASAS contra BANKIA S.A. representado por el procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y asistido por el letrado Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones, objeto de este procedimiento, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 40.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de acciones, debiendo la demandante restituir los títulos y los rendimientos que hubiera podido percibir.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de enero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 5 de julio de 2011, Doña Mónica suscribió orden de compra de valores de 'Bankia' por importe de 40.000 ?.

Los datos financieros y contables contenidos en la oferta pública de suscripción de acciones no respondían a la situación real de la entidad; de tal forma que el actor no habrían adquirido las acciones de haber tenido conocimiento de los datos auténticos.

El 25 de mayo de 2012, se suspendió la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad.

Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato de adquisición de acciones y la restitución de la cantidad invertida más el interés legal desde su suscripción; subsidiariamente, la resolución del contrato con el abono de 40.000 ? por daños y perjuicios más el interés legal desde la fecha de la suscripción.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La parte apelante alega la indebida aplicación de presunciones legales y judiciales; sin embargo, la sentencia apelada no se fundamenta en presunciones sino en datos relevantes que constituyen hechos notorios, a los cuales se refiere el art. 281.4 L.E.Civ ., según el cual 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', y acogida por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 , que se pronuncia en los siguientes términos: šla apreciación de notoriedad hace innecesaria la prueba, pues los hechos notorios, que según definición clásica son 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la pruebaš no es preciso probarlos, y así lo vino reconociendo la jurisprudencia ( SS., entre otras, 20 de sept. 1988 , 5 feb. 2001 , 30 nov. 2004)' , doctrina reiterada posteriormente en sentencia de 26 de abril de 2013 .

En el supuesto que nos ocupa, resulta notorio, sin necesidad de prueba que 'la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuó su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica', como indica el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), rollo de apelación 496/2014 , añadiendo que 'la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado'.

En base al precepto y a la doctrina jurisprudencial citada, esta Sala considera que resultan notorios los hechos contenidos en el fundamento primero de la sentencia apelada, no siendo necesario arbitrar ningún medio de prueba al respecto para acreditar que han acontecido y la veracidad de los mismos, habiendo llegado a conocimiento del público, en general, a través de los medios de comunicación.

TERCERO.-No cabe duda que 'Bankia' falseó sus datos contables, en el momento de su salida a bolsa, dado que los datos ofrecidos en la oferta pública de suscripción y contenidos en el folleto informativo evidenciaban una situación boyante, que no correspondía a su situación real; debiendo haber observado, en cuanto al folleto, lo preceptuado en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , que establece lo siguiente: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan. Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

A la vista del citado precepto y teniendo en cuenta los hechos acaecidos con posterioridad a la adquisición de las acciones por la parte actora, consistentes en la suspensión de la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad, cabe concluir la infracción del precepto citado y, por tanto, el incumplimiento de la demandada de la obligación de proporcionar una información veraz y conforme con la realidad.

Dicho incumplimiento ha ocasionado en el actor error, que resulta excusable, al haber confiado en la solvencia de la entidad que se anunciaba en la información previa a la suscripción de las acciones, ofreciendo una situación financiera inmejorable, que suponía la garantía de una inversión segura y muy rentable, no teniendo el cliente ningún medio a su alcance para averiguar la realidad que se escondía tras la información tergiversada que se le proporcionó, con carácter previo a la suscripción; error que además fue esencial para realizar la operación, puesto que de haber conocido los datos auténticos no hubiese adquirido las acciones, cuyo valor sufrió, poco después, un estrepitoso descenso.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por concurrencia de error excusable y esencial en la parte actora, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación del pronunciamiento de nulidad del contrato.

CUARTO.-Finalmente, la parte apelante interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, con carácter subsidiario.

A dichos efectos, cabe precisar que el planteamiento de una cuestión prejudicial ha de ser previo a abordar el análisis de la cuestión litigiosa de fondo, debiendo, en su caso, ser alegada inicialmente y nunca con posterioridad y de forma subsidiaria al estudio y resolución de la cuestión de fondo. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión, en sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2015 , entre otras, en los siguientes términos: 'Se debe rechazar tal petición, al quedar sin contenido ni objeto la referida prejudicialidad penal', añadiendo que 'la consecuencia de estimar la prejudicialidad sería acordar la suspensión del procedimiento, siendo que por ser subsidiaria la petición, ya han quedado resueltos, con carácter previo, los motivos principales del recurso, resultando que la solicitud queda sin contenido ni objeto, al haberse resuelto ya sobre el fondo de la cuestión'.

Las razones expuestas nos conducen a desestimar la prejudicialidad penal planteada con carácter subsidiario.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 296/2015; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0849-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 849/2015, correspondiente al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe