Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 72/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0181473

Recurso de Apelación 72/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de División Herencia 1730/2010

APELANTE:D./Dña. Arturo y D./Dña. Obdulio

PROCURADOR D./Dña. ANGEL ROJAS SANTOS

APELADO:D./Dña. Efrain y D./Dña. Fermín

PROCURADOR D./Dña. LUCIA MANCHON SANCHEZ-ESCRIBANO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 1730/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid a instancia de D. Obdulio como parte apelante/apelado, representado por el Procurador D. ÁNGEL ROJAS SANTOS contra D. Efrain y D. Fermín como partes apeladas/apelantes, representados por la Procuradora Dña. LUCÍA MANCHON SANCHEZ-ESCRIBANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó sentencia de fecha 11/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de inventario presentada por D. Fermín y D. Efrain , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Viñambres Romano contra D. Obdulio y D. Arturo , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Rojas Santos, procede requerir a la contadora-partidora para que elabore un nuevo inventario atendiendo a lo resuelto de la presente sentencia, en concreto al Fundamento Jurídico Tercero.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Obdulio , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Por la representación procesal de D. Efrain y D. Fermín , se formuló oposición al recurso e impugnó la resolución recurrida, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda de división judicial de herencia al fallecimiento de DÑA. Yolanda , promovida por D. Fermín y D. Efrain frente a D. Obdulio y D. Arturo , solicitando la celebración de Junta de Herederos, a los efectos prevenidos en el art. 783 de la LEC , donde se proceda a la designación de contador partidor y peritos, y la ulterior formación de inventario, avalúo, liquidación y división del caudal hereditario.

No habiendo acuerdo entre las partes sobre la formación de inventario, y tampoco en el nombramiento de contador partidor y peritos, se solicita la designación judicial de un contador partidor para practicar las operaciones divisorias de la herencia, y de un perito agente de la propiedad inmobiliaria para practicar el avalúo de los inmuebles de la herencia, que nombrados para el cargo, efectuaron el correspondiente informe de tasación, y el inventario y cuaderno particional, al cual ambas partes realizaron una serie de impugnaciones.

Tras la vista, la sentencia examina tales impugnaciones, en relación con el ACTIVO y el PASIVO del caudal hereditario, y concluye estimando parcialmente la demanda, acordando requerir a la contadora partidora para que elabore un nuevo inventario atendiendo a todo lo resuelto en la misma.

SEGUNDO.-El codemandado D. Obdulio recurre en apelación la sentencia. El motivo de su recurso es el pronunciamiento que incluye en el ACTIVO del inventario la finca núm. NUM000 , valorada en 88.709,38 euros, así como las fincas num. NUM001 , NUM002 y NUM003 , valoradas en 157.200 euros, alegando infracción del art. 1035 CC .

Al respecto, expresa la sentencia de instancia:

'1.- ACTIVO. Créditos a favor de Dña. Yolanda

....

Segundo: Créditos de D. Ángel Jesús .

....

2º. De D. Ángel Jesús , NUM000 , aparece inscrita de pleno dominio por título de adjudicación a Dña. Yolanda y que, representada por D. Obdulio , vende por 72.121,45 euros a Dña. Lina , el 2-10-2002.

La actora se encuentra conforme con la inclusión de este inmueble, si bien no con la valoración que del mismo se efectúa.

Por su parte, el demandado aporta con su escrito de impugnación un contrato de compraventa privado de 13 de marzo de 1987, en virtud del cual Yolanda le vende la finca núm. NUM004 que, posteriormente, se divide en cinco fincas registradas con los números NUM005 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , respectivamente, contrato en el que consta que la vendedora recibió el precio de la venta en el acto de la firma (estipulación segunda).

No obstante, no solo no existe prueba alguna de que la vendedora recibiese el precio de la venta en dicho acto, sino que, además, en el año 2002, Yolanda , que continuaba siendo la titular registral de la finca núm. NUM004 (doc. 16 de la solicitud), representada por Obdulio , vende la finca num. NUM000 a un tercero, sin que tampoco conste que se hubiese percibido precio alguno por la misma. Por todo ello, ha de entenderse que la compraventa no tiene tal carácter, sino el de donación y que, como tal, su valor ha de incluirse dentro del activo de la herencia.

Respecto del importe que ha de traerse a colación, éste ha de ser aquél por el que se vendió la finca, esto es, 88.709,38 euros (actualizado el importe sobre la base del IPC para compensar el efecto de la inflación), con independencia de que sea o no el verdadero por el que se vendió la finca, pues no existe prueba alguna que desvirtúe este extremo.

3º. De D. Ángel Jesús , por la venta de la vivienda NUM001 , aparece inscrita de pleno dominio por título de adjudicación de Dña. Yolanda y representada por su hijo D. Obdulio , vende esta finca, así como las fincas núm. NUM002 y NUM003 a D. Samuel por un valor de 157.200 euros, según escritura ante notario D. Carlos Ramón el 5.11.2002.

El demandado se opone también a su inclusión por los mismos motivos que los esgrimidos para la finca señalada anteriormente y, por los mismos motivos que ya se han expuesto en el apartado anterior, ha de ser desestimada su pretensión, debiendo quedar comprendido dicho importe en el activo del caudal hereditario.'

Sostiene el recurrente D. Obdulio que en este caso estamos, o bien ante un contrato privado de compraventa de 13 de marzo de 1987, en virtud del cual la finada vendió la finca matriz a la sociedad BARTRAM, de la que D. Obdulio es administrador y socio único, según indicaba en su impugnación al inventario, que ulteriormente se segregó en las cinco fincas controvertidas, constando que la vendedora recibió el precio en el acto de la firma del contrato (estipulación segunda), o bien estamos ante un contrato de venta de unas fincas ya segregadas que realiza D. Obdulio en virtud de un poder legítimamente otorgado por su madre. Pero que en ningún caso las fincas constaban inscritas a nombre de la finada en el momento del fallecimiento, sino a favor de terceras personas. Que si se entiende, como declara la sentencia, que no se ha pagado el precio de la compraventa, los herederos que se sintieran perjudicados podrían instar, en el correspondiente juicio declarativo, una acción de nulidad del contrato por simulación o por la causa que estimen oportuna. Pero que la sentencia se equivoca al entender que, ante la falta de acreditación del pago de las compraventas, o ante la falta de rendición de cuentas, se ha de traer a colación el precio pagado por las fincas al tratarse de donaciones, pues ello vulnera el art. 1035 CC ya que no se pueden considerar donaciones. Por ello solicita que se dicte nueva sentencia por la que se acuerde la exclusión en el activo de la herencia de Dña. María Antonieta la finca núm. NUM000 , valorada en 88.709,38 euros, así como las fincas NUM001 , NUM002 y NUM003 , valoradas en 157.200 euros, al haber sido vendidas por la causante, por medio de título oneroso, contrato válido y eficaz, y de conformidad con el art. 1035 CC no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser consideradas colacionables.

Los demandantes D. Fermín y D. Efrain se oponen al recurso de apelación.

Argumentan que tanto el inventario realizado por la contadora partidora, como la sentencia objeto de recurso, recogen en la herencia como activo dos créditos frente a D. Ángel Jesús por importe de 88.709,38 euros y 193.984,80 euros, por la venta que D. Obdulio , actuando en nombre de su madre, la causante Dña. Yolanda , llevó a cabo de cuatro fincas en el año 2002. Fincas que en ese momento eran propiedad de la causante según resulta de las certificaciones del Registro de la Propiedad, primero el 2 de octubre de 2002 vende la finca NUM000 por precio de 72.121,45 euros (valor que la contadora partidora actualiza en 88.709,38 euros), y después el 5 de noviembre de 2002 vende las otras tres núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 por 157.200 euros (valor actualizado en 193.984,80 euros), haciendo uso de un poder otorgado por la causante el 30 de septiembre de 2002, destacando que la Sra. Yolanda presentaba al menos desde 1999 un deterioro cognitivo (probable Alzheimer). Que la causante no recibió de D. Obdulio el precio de esas compraventas realizadas en su nombre, lo que determina que el importe actualizado de esas ventas deba estar incluido en el inventario, en su activo, como crédito que se ostenta frente al heredero D. Obdulio . Y que la contadora partidora incluye los créditos en cuestión, y se ratifica en la sentencia, en el apartado 1º -activo de la herencia- y no en el 4º -bienes colacionables-. No existe por tanto infracción del art. 1035 CC , sino aplicación correcta del art. 659 CC , al tratarse de unos derechos de crédito.

TERCERO.-Dados los términos a los que se ciñe el recurso de apelación, en un examen de las actuaciones se aprecia la existencia de un documento privado de compraventa de fecha 13 de marzo de 1987 en virtud del cual Dña. Yolanda vende la finca matriz núm. NUM004 a la sociedad BARTRAM, S.A., representada por D. Obdulio , Presidente del Consejo de Administración de la misma, por precio de 5.549.600 pesetas, que se dice abonado en el acto mediante 12 talones bancarios de 45.800 pesetas cada uno y 1 letra de cambio de 5.000.000 pesetas con vencimiento 12.4.88. Dicho documento no ha sido elevado a público y no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad.

De otra parte, tras la segregación de dicha finca en fecha 30 de septiembre de 2002 en las cinco fincas registrales núm. NUM005 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , estas fincas fueron vendidas por Dña. Yolanda , que figuraba como titular registral, representada por D. Obdulio , mediante escritura pública. La núm. NUM005 , que no es objeto de recurso, fue vendida a BARTRAM, S.A., con fecha 2 de octubre de 2002. La finca núm. NUM000 se vende a Dña. Lina en fecha 2 de octubre de 2002 por precio de 72.121,45 euros, que se declara recibido, y las otras tres se venden a D. Samuel por precio de 157.200 euros, que también se declara recibido, según escritura otorgada el 5 de noviembre de 2002. Estas compraventas han tenido acceso al Registro de la Propiedad.

La sentencia de Instancia razona que las cuatro fincas cuestionadas núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , deben ser traídas a colación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.035 del Código Civil al entender que, no constando que se haya recibido el precio por la vendedora, la compraventa no tiene tal carácter y se trata en realidad de una donación, por lo que su valor ha de incluirse en el activo.

En primer lugar, la Sala no puede asumir el argumento, pues cualquier cuestión atinente a la validez de esas compraventas no podría ser valorada en este procedimiento, por lo que no cabría traer las fincas a colación en los términos contemplados en el artículo 1.035 del Código Civil : ' el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para poder computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'.

Ahora bien, aquí no se han incluido las cuatro fincas controvertidas en el apartado de 'donaciones colacionables' -apartado cuarto del inventario-, sino que se han incluido como 'créditos a favor de Yolanda ' -apartado primero- frente a D. Ángel Jesús , por importe de 88.709,38 euros y 193.984,80 euros (en valoración actualizada de los inmuebles), por razón de la venta que D. Obdulio , actuando en nombre de su madre, Dña. Yolanda , en virtud del poder otorgado a su favor el 30 de septiembre de 2002, efectúa primero el 2 de octubre de 2002 de la finca NUM000 por precio de 72.121,45 euros (valor que la contadora partidora actualiza en 88.709,38 euros), y después el 5 de noviembre de 2002 de las otras tres núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 por 157.200 euros (valor actualizado en 193.984,80 euros), al no constar que Dña. Yolanda hubiera recibido el precio de tales ventas.

Lo cierto es que nada en las actuaciones acredita que en el haber de Dña. Yolanda ingresara cantidad alguna por esas compraventas. Más bien se desprende lo contrario de las manifestaciones de su hijo, D. Obdulio , codemandado en este procedimiento, cuando al impugnar el inventario, así como en posterior escrito evacuando requerimiento para aportación de documentación, entre otra, acreditativa de la contraprestación satisfecha a Dña. Yolanda por la compraventa plasmada en el documento privado a favor de BARTRAM, S.A., del año 1987, alega que dicha sociedad asumió la rehabilitación de la finca matriz, tras lo cual se procedió a su segregación y venta de las cinco fincas resultantes, y que se hizo cargo de todos los gastos del local.

Por consiguiente, la Sala no ve razón para excluir ese crédito del activo. Y aún cuando por razones no totalmente coincidentes a las recogidas en la sentencia recurrida, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.-Los demandantes, D. Fermín y D. Efrain , tras oponerse al recurso de apelación, proceden a la impugnación de la sentenciaalegando los siguientes motivos:

1.- Infracción de los art. 1281 , 1284 y 1285 CC , en relación con el art. 386 LEC , e infracción del art. 3__h6_1756art>1753 CC , en relación con el art. 217 LEC . Se impugna la no inclusión en el inventario de un crédito de 109.384,20 euros, más sus correspondientes intereses, que se ostenta frente a la mercantil BARTROM, S.A.

2.- Infracción del art. 659 CC, o subsidiariamente, del art. 1035 CC . Se impugna la no inclusión del apartamento sito en el piso NUM006 de la Torre núm. NUM007 de la URBANIZACIÓN000 en Vilajoyosa (Alicante). Se solicita que se incluya en el activo de la herencia un crédito por importe de 109.384,20 euros, más sus intereses, que se ostenta frente a la entidad BARTROM, S.A.; así como el apartamento mencionado o, subsidiariamente, traer a colación el valor actualizado al tiempo de la partición de las cantidades entregadas por la causante a su hijo D. Arturo (en total 13.522,77 euros) por el concepto de precio por la compra de ese apartamento.

Los demandados se oponen a la impugnación, añadiendo el argumento de la aplicación de la cautela socini dispuesta por la causante en su testamento.

1.-Sobre la no inclusión en el inventario de un crédito de 109.384,20 euros, más sus correspondientes intereses, que se ostenta frente a la mercantil BARTROM, S.A., por el préstamo otorgado en fecha 1.1.1992.

La sentencia de instancia dice sobre este crédito:

'Primero.- Crédito de 109.384,20 euros frente a la mercantil BATROM, S.A., de fecha 1-1-1992 suscrito entre Dña. Yolanda y D. Obdulio .

Impugna la parte demandante su no inclusión en el inventario por no haber sido satisfecho. Sin embargo, no aporta prueba alguna que sustente tal pretensión en virtud del art. 217 LEC .

Teniendo en cuenta que el crédito tenía una duración de un año y que, de la documentación obrante en autos no se desprende que exista comunicación fehaciente de la prórroga de este contrato de préstamo, ha de entenderse que el mismo fue satisfecho a la finada en su día, por lo que no procede su inclusión en el inventario'.

Los impugnantes combaten tal pronunciamiento. Entienden que la sentencia presume que el crédito fue satisfecho; y que partiendo de la cláusula segunda del contrato referida a la duración del préstamo 'un año a contar desde la firma de este documento', se ha interpretado erróneamente la cláusula tercera referida a su prórroga, cuando dice 'no se desprende que exista comunicación fehaciente de prórroga de ese contrato de préstamo, ha de entenderse que el mismo fue satisfecho a la finada en su día', siendo la interpretación correcta que, ante la ausencia de comunicación fehaciente, se estuvo prorrogando el plazo inicial para la devolución del préstamo. Sostienen que no hay prueba alguna de la devolución del préstamo, correspondiendo a D. Obdulio , que se opone a la inclusión de este crédito en el activo de la herencia, la carga de probar que fue devuelto.

En el ámbito de la valoración de la prueba, resulta conveniente comenzar por recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

También se ha de poner de relieve que, como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.'

Así expuestos los principios básicos en los que se deben basar los Tribunales a la hora de la apreciación de las pruebas, y tras el análisis de las actuaciones, y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, la Sala no comparte el criterio de la Juzgadora de instancia.

Acreditado que con fecha 1 de enero de 1992 Dña. Yolanda presta la cantidad de 18.200.000 pesetas (109.384,20 euros) a la mercantil BARTRAM, S.A., de la que D. Obdulio reconoce ser administrador único y dueño de dicha sociedad, ningún rastro documental o de otro tipo hay en las actuaciones que justifique que la cantidad prestada fuera devuelta, cuestión que corresponde probar a D. Obdulio , hijo de la causante y administrador de la sociedad a la que su madre Dña. Yolanda se le hace el préstamo, quien por tanto tiene fácil y directo acceso a la fuente de la prueba ( art. 217, apartado 7, de la LEC ).

Cuando la sentencia argumenta que, al no desprenderse que exista comunicación fehaciente de su prórroga, ha de entenderse que fue satisfecho en su día a la finada, parte de una premisa errónea, pues lo que dice la cláusula tercera del contrato es ' Este contrato se entenderá prorrogado por períodos anuales si ninguna de las partes decide finalizar el mismo mediante comunicación fehaciente realizada tres meses antes de la terminación de período'.Es decir, se contempla la prórroga tácita salvo que se comunique la voluntad de finalización en el plazo estipulado. Y fallecida la prestadora, a la vista de la prueba practicada, nada justifica que el préstamo en cuestión haya sido devuelto.

Por consiguiente, dicha cantidad ha de ser incluida en el activo como crédito frente a BARTRAM, S.A.

2.-Sobre la inclusión del apartamento piso NUM006 de la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Paraíso de Vilajoyosa, o con carácter subsidiario, colacionar las cantidades entregadas para su compra al valor actualizado.

Dice la sentencia: '4.- DONACIONES COLACIONABLES. Pese a que las partes muestra su conformidad con los bienes comprometidos en dicho apartado, la parte demandante solicita que también se incluya piso NUM006 de la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Paraíso de Vilajoyosa, por haber sido comprado por la finada a su hijo Arturo por valor de 7.000.000 pesetas, pero que continúa estando inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de D. Arturo . No obstante, tal como señala el propio demandante, la finca se encuentra inscrita a nombre de Arturo , sin que obre en autos contrato de compraventa alguno que apoye la pretensión esgrimida, por lo que no cabe acordar que dicho bien sea traído a colación'.

Muestran los impugnantes su desacuerdo con tal pronunciamiento sosteniendo que, aún cuando no consta el contrato de compraventa, hay documentos que lo acreditan, como son dos recibos -aportados con su escrito de 30 de noviembre de 2011- suscritos por Arturo (titular registral del inmueble) donde de forma expresa e inequívoca declara haber recibido de su madre, Dña. Yolanda , los importes de 2.000.000 pesetas y 250.000 pesetas como pago a cuenta 'por la compra del piso NUM006 de la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Paraíso de Vilajoyosa', así como otros documentos que acreditarían que era la demandante quien, como propietaria del apartamento, hacía frente a todos los gastos de suministros y comunidad de propietarios. Y se solicita que se incluya en el activo de la herencia el apartamento mencionado o, subsidiariamente, traer a colación el valor actualizado al tiempo de la partición de las cantidades entregadas por la causante a su hijo D. Arturo (en total 13.522,77 euros), dado que habrían de ser consideradas como cantidades entregadas sin contraprestación, es decir, a título gratuito (donadas) y, por tanto, susceptibles de ser colacionadas conforme al art. 1035 CC .

La Sala entiende que esta impugnación no puede prosperar. Como expresa la Juzgadora de instancia, no hay contrato ni privado ni público de la compraventa, y los dos recibos que aportan los demandantes, por mera fotocopia y que estarían suscritos con fecha 28 de noviembre de 1994 por Arturo (titular registral del inmueble), no hacen prueba suficiente de la realidad de dicho negocio jurídico, a los efectos de este incidente, y sin perjuicio por tanto de las acciones pertinentes a través del procedimiento declarativo correspondiente. Sin que puedan aceptarse tampoco a los fines de traer las cantidades que figuran en ellos a colación, tal como se pide por los impugnantes con carácter subsidiario.

En definitiva, en la impugnación no se ha desvirtuado lo razonado en este punto por la sentencia de instancia, y no cabe alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos de este procedimiento y prueba, de modo que los razonamientos que llevan a la Juzgadora de instancia a denegar la inclusión de este bien en la herencia de Dña. Yolanda deben mantenerse.

QUINTO.- Sobre la cautela socini

En relación a las alegaciones vertidas por los demandantes en su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia respecto a la 'cautela socini', incluida en el testamento otorgado por Dña. Yolanda en fecha 9 de diciembre de 2004 (Clausula Segunda: Nombra albacea contador partidor, con las facultades legales y la de entregar legados, y por plazo de tres años para ejercer el cargo, a salvo las prórrogas que se acordasen por los interesados o judicialmente, y con las más amplias facultades, limitadas únicamente por lo dispuesto en la cláusula siguiente a D. Tomás , sin perjuicio de que los interesados en la herencia puedan proceder por sí solos a la partición. Prohíbe que en su testamentaría intervenga la autoridad judicial por lo que cualquier conflicto que surja será resuelto por el albacea contador partidor designado anteriormente, sometiéndose los herederos a su decisión. Esta facultad que confiere el albacea se extiende no solo al tiempo del albaceazgo, sino que subsistirá después del mismo en caso de surgir alguna discrepancia; siendo voluntad de la testadora de que en caso de que algunos de los herederos entre en conflicto reciba únicamente la legítima estricta), invocando la STS de fecha 17 de enero de 2014 , el motivo es de pleno rechazo cuando en ningún momento se invocó en el curso del proceso, ni siquiera en la vista celebrada tras la impugnación del inventario realizado por la contadora partidora, como es de comprobar mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta el acto, sino que se deduce ex novo en la alzada, con desconocimiento del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', quedando vedado el tratamiento de la cuestión en esta alzada.

Como expresa la SAP Madrid, Sección 9, de 16 de diciembre de 2015 :

'... ha de tenerse en cuenta la naturaleza del recurso de apelación y de conformidad con el ámbito que establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

Por lo que si la parte no lo alegó oportunamente, no cabe ahora en esta alzada su alegación.

SEXTO.-Aunque el recurso de apelación se desestima, dado que se recogen argumentos no totalmente coincidentes a los de la sentencia de instancia, no se hace imposición de costas del recurso, y sin expreso pronunciamiento de las costas de la impugnación dada su parcial estimación ( art. 398 en relación al art. 394 de la L.E.C .).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio , y ESTIMAMOS PARCIALMENTEla impugnación de la presentación procesal de D. Fermín y D. Efrain , contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de que ha de incluirse en el ACTIVO de la herencia de Dña. Yolanda , como crédito a su favor, frente a la mercantil BARTRAM, S.A., un crédito de 109.384,20 euros. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso y de la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0072-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe