Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 78/2015 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

DE MELILLA

N10250

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932

AMP

N.I.G.52001 41 1 2014 1013020

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000036 /2014

Recurrente: Carlos Miguel

Procurador: CAROLINA GARCIA CANO

Abogado: ELIAS BENHAMU BELILTY

Recurrido: Noemi

Procurador: ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ

Abogado: EMILIO BOSCH BORRERO

S E N T E N C I A Nº 57/16.

ILTMOS. SRES

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Presidente

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES.

Doña LAURA LÓPEZ GARCÍA.

Magistrados

En Melilla a 21 de Octubre de 2016

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 36/14, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 78/15, en los que aparece como parte apelante, Carlos Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CAROLINA GARCIA CANO, asistido por el Abogado D. ELIAS BENHAMU BELILTY, y como parte apelada, Noemi , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ, asistida por el Abogado D. EMILIO BOSCH BORRERO, sobre FAMILIA, GUARDIA Y CUSTODIA, ALIMENTOS DE HIJO MENOR NO MATRIMONIAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA, se dictó Sentencia 69/14, con fecha 10/11/14 , en el procedimiento FAML.GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 36/14, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª M. ª Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de D. ª Noemi contra D. Carlos Miguel relativas a la guarda y custodia, alimentos y medidas relativas a la hija menor Flora y, en su consecuencia, se adoptan, en relación a los mismos, las medidas que siguen:

1.-Atribuir a la madre D. ª Noemi la guarda y custodia de la hija menor, ostentando ambos progenitores la patria potestad. Para el ejercicio de esta patria potestad los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia, y así, intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad. En caso de conflicto sobre una decisión de patria potestad que haya de adoptarse conjuntamente, habrá de resolver la autoridad judicial conforme establece el art. 156 pfo. 2º CC .

A efectos meramente aclaratorios conviene señalar que el juego de patria potestad compartida y guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores supone que el progenitor custodio es el que decide cuando se trate de actuaciones o decisiones que afecten a la vida ordinaria del menor en su día a día (autorizaciones de excursiones con el colegio, adquisición de material escolar, el horario lectivo, la recogida del menor por sí mismo o por persona autorizada, llevarlo al médico en situaciones no urgentes, medicarlo y tratarlo en este sentido, cambios de residencia dentro de la misma localidad, etc.), pero que son ambos padres quienes deberán intervenir y decidir conjuntamente sobre:

a) el cambio de centro escolar o de modelo educativo;

b) el cambio trascendente de residencia;

c) la intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún tipo de seguro;

d) la participación o no en actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo;

e) otros similares.

Así mismo, ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo, y en especial: a) a acceder a su información académica, a los boletines de evaluación y a participar en las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado; b) a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten en este sentido.

Añadir que el progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta con el otro en los casos en los que exista una situación de urgencia (con puesta en conocimiento del otro lo más pronto posible) o se trate de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse (es decir, conforme al uso social y las circunstancias) como, por ejemplo, decidir qué come ese día, cómo se viste, qué va hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.

Evidentemente, habrá de prevalecer en cualquier decisión, conjunta o no, el interés superior del menor.

2.-se establece un régimen de visitas amplio y flexible, que será el que de mutuo acuerdo establezcan los progenitores y en su defecto padre tendrá derecho disfrutar de la compañía de la menor dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde las 17.00 horas a 20.00 horas en otoño e invierno y desde las 17.00 a 21.00 horas en primavera y verano.

Así mismo podrá tener en su compañía a la menor los fines de semanas alternos desde el viernes a las 17.00 horas hasta las 20.00 horas en otoño e invierno y desde el viernes a las 17.00 a hasta el domingo a las 21.00 horas en primavera y verano. En el caso que el fin de semana que corresponda al padre disfrutar de la compañía del menor vaya precedido o segundo inmediatamente por un día festivo o un 'puente', se prolongará esos días el derecho del padre a tener en su copia a la menor, con igual horario

Las vacaciones de semana santa, verano y navidad, coincidentes con las vacaciones escolares se dividirán en dos mitades, comenzando, la primera mitad a las 10.00 horas del día inmediato siguiente a aquel en que finalicen las clases y finalizado a las 10.00 horas del día que coincida con la mitad del periodo correspondiente; la segunda mitad comenzará ese día y finalizará a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior a aquel que comiencen las clases.

El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija durante la primera mitad de los tres periodos vacacionales en los años pares y de la segunda en los impares.

En todos los casos la recogida y restitución de la menor se realizará en el domicilio materno, tanto por el padre o por alguno de los abuelos paternos. Al recoger a la menor tendrá que estar provista de sus ropas y enseres, así como de sus documentos de identidad, pasaportes, cartillas sanitarias. Las ropas, enseres y documentación de la menor serán devueltos al entregarlos tras acabar el fin de semana o el periodo vacacional correspondiente.

-Así mismo el padre tendrá derecho a comunicarse con la menor por vía telefónico o por cualquier medio, siempre que ello no perturbe las horas de descanso y de estudio de la menor.

-3- no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre la atribución de la vivienda familiar.

4.-D. Carlos Miguel contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hija menor, con la suma de 300 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto. La referida suma se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Dicha pensión se mantendrá hasta que el menor alcance la mayoría de edad y sea económicamente independiente.

5.-En relación con los gastos extraordinarios de los menores, serán abonados al 50 % y por el padre y la madre, cuando, teniendo un origen imprevisto, traten de cubrir las necesidades propias de los alimentos (gastos educacionales tales como matrículas o libros de texto, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, gastos farmacéuticos, etc.); si los gastos tuvieran un origen lúdico, o se tratara de cualquier otro gasto no previsto pero ajeno al concepto legal de 'alimentos', los mismos no tendrán la consideración de 'extraordinarios' y estarán a cargo del progenitor que determine su realización, salvo que los mismos fueran previamente consentidos por el otro progenitor. Los gastos reclamados como extraordinarios deberán justificarse oportunamente. Todo ello se entiende salvo acuerdo en contrario de los progenitores.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.', que ha sido recurrido por la parte Carlos Miguel , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por conveniente.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 29/09/16, a las 10:00 horas de su mañana, para que tuviera lugar la celebración vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que atribuye la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a la madre actora, se alza en apelación la representación del padre demandado quien insta el cambio de custodia en el sentido de concederle su atribución en exclusiva, con los subsiguientes pronunciamientos relativos derecho de alimentos a cargo de la madre y régimen de visitas entre ésta y el hijo.

Ante todo debe decirse que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tomadas en consideración por la sentencia de instancia para fundar la decisión de la atribución a la madre de la gurda y custodia de la hija del matrimonio, representado por el hecho del cambio de domicilio de la madre desde Melilla a Madrid.

La alteración expuesta ha determinado una variación del pedimento deducido por la parte recurrente ante la imposibilidad sobrevenida de la pretensión de la custodia compartida deducida en su recurso, inviable tras el traslado de la madre dada la distancia geográfica entre las localidades de residencia de ambos progenitores. Modificación del pedimento que sin concreta fórmula impugnatoria ha sido cuestionada por la parte recurrida en su informe durante la vista, en cuanto la modificación introducida por la parte apelante no era una medida postulada en el escrito rector del recurso.

Viene de este modo la parte recurrida a alegar, aun sin decirlo expresamente, la 'mutatio libelli' que considera producida.

La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LECiv . Y, es consecuencia del principio de preclusión que impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión, artículos 9 número 3 y 24 número 1 de la Constitución .

En el caso que nos ocupa no se aprecia que la modificación en el acto del juicio introducida por la parte recurrente haya originado indefensión. La modificación trae su causa de una alteración de la situación de hecho producida por la propia parte que alega la alteración de la demanda, en este caso del recurso, ha sido objeto de prueba en la vista del recurso de apelación a través del informe del equipo psicosocial de los Juzgados de Melilla, y, la parte pudo solicitar otras pruebas relativas al hecho nuevo.

En todo caso, la doctrina expuesta debe ser matizada en los procesos en los que intervengan menores atendido el principio que informa las decisiones al respecto, que no es otro que el interés de los mismos. Principio que inspira el artículo 92 del Código Civil y aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Consecuencia de lo que acaba de decirse, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , es que los tribunales adoptarán las medidas relativas a menores con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector que rige en esta materia, en la que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Por todo ello la petición de la parte recurrente de la atribución en su favor de la guarda y custodia de la menor, en vez de la guarda y custodia compartida para ambos progenitores deducida en el suplico de su escrito del recurso, no genera indefensión a la parte contraria y se encuentra en el ámbito de la facultad de decisión del Tribunal, que podía acordarla incluso si no hubiera sido postulada por ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.-Como se ha dicho la representación del padre demandado se alza en apelación contra la sentencia de instancia que atribuye la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a la madre actora, e insta el cambio de custodia en el sentido de concederle su atribución en exclusiva, con los subsiguientes pronunciamientos relativos derecho de alimentos a cargo de la madre y régimen de visitas entre ésta y el hijo.

La cuestión factual que define la controversia objeto del recurso gira en torno a la capacitación e idoneidad de los progenitores para el desempeño de la guarda y custodia de la hija, en relación con la influencia de la nueva situación derivada del cambio de residencia de Melilla a Madrid sobre los intereses de la hija menor.

La situación fáctica viene a plantear un conflicto entre derecho del progenitor custodio, en este caso la madre, aun cuando solo lo sea con carácter interino en virtud de la sentencia de divorcio objeto de impugnación, a elegir libremente su residencia que le concede el artículo 19 de la Constitución , y el derecho del otro progenitor de relacionarse con los hijos que se recoge en los artículos 90 , 91 , 94 y 103 número 1º del Código Civil en relación con el artículo 39 de la Constitución y con la Declaración de los Derechos del Niño de 1989 de la Asamblea General Naciones Unidas.

De un lado, el progenitor a quien se atribuya finalmente la guarda y custodia del menor tiene derecho a fijar libremente su residencia, lo que comporta la del menor confiado a su guarda. Ello no es sino consecuencia del derecho fundamental al respeto de la vida privada y familiar, del que son titulares cada uno de los progenitores y los menores de edad, artículo 19 de la Constitución , artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . De otro lado, es innegable el derecho del otro progenitor de relacionarse con los hijos. Por último, cualquier decisión relativa al cambio de domicilio de los hijos menores forma parte inherente de la potestad parental y no puede adoptarse unilateralmente por el progenitor custodio sino que exige el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o, en otro caso, autorización judicial, artículo 156 del Código Civil .

Este conflicto de intereses contrapuestos de los progenitores debe resolverse no desde la óptica de la prevalencia de los derechos de uno u otro progenitor, sino a favor de los intereses del menor, como ha señalado nuestra doctrina jurisprudencial, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 , en la que se dice que el cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

TERCERO.-Planteada la cuestión en los términos expuestos, y atendido en lo esencial el informe del equipo técnico psicosocial de los Juzgados de Melilla, ha quedado acreditado por la prueba practicada la idoneidad y capacitación de ambos progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia de la hija. Si bien, es de destacar que la madre ha desempeñado el rol de cuidadora principal de la hija desde que nació. Función que ha desempeñado con la colaboración activa del padre y de la familia de este radicada en Melilla.

Por lo que se refiere al cambio de domicilio es importante indicar que el traslado a otra ciudad de la madre con la hija responde a razones justificadas de desarrollo profesional y no a una voluntad de perjudicar la relación de la hija con el padre. De otro lado, el cambio de domicilio tuvo lugar cuando la hija tenía 4 años y medio de edad, por lo que no había aun desarrollado sus relaciones sociales, de modo que un traslado a otra ciudad no le va a resultar difícil.

Ha resultado igualmente probado, después de un año de su traslado a Madrid, su adaptación adecuada a las nuevas circunstancias, sin que se aprecie una alteración en su estabilidad emocional.

En otro orden de consideraciones el trasladado no responde a propósitos torticeros de perjudicar la relación de la hija con el padre, sino esta justificado por el propósito de desarrollo profesional de la madre.

Por último, de un punto de vista comparativo, el padre disfruta de una mejor situación económica que la madre y cuenta con el apoyo de su familia para el cuidado de la hija, siendo importantes los vínculos afectivos que mantiene la niña con ellos. Por el contrario la situación con la madre carece aún de estabilidad en Madrid respecto a su residencia definitiva. Sin embargo, esta diferencia no se considera esencial, en cuanto no puede equiparase a desatención o imposibilidad de subvenir a las necesidades de la menor.

En conclusión, como ha señalado nuestra doctrina jurisprudencial, los hijos no nacen anclados a un lugar físico determinado, a una ciudad o a un territorio sino que, en todo caso, están fuertemente vinculados al domicilio de su familia y al lugar en el que desarrollan la vida habitual sus progenitores. Cuando se produce la separación de éstos y el cambio de domicilio de alguno de ellos, es deseable que se mantenga una cierta normalidad para que los cambios consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres no le repercutan negativamente, pero no es éste un bien absoluto en sí mismo, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del superior interés del menor. Y, en el caso que nos ocupa, no se cuestiona en absoluto la idoneidad, ni la aptitud de la madre para poder ejercer la guarda y custodia de su hija. La edad de ésta, 4 años y medio, al tiempo del cambio de residencia ha mitigado los posibles efectos negativos en sus interrelaciones sociales y estabilidad emocional, y, finalmente, se ha adaptado adecuadamente a la nueva situación.

Las circunstancias expuestas permiten considerar acertada la decisión adoptada por la Juzgadora a quo, sin que el cambio de domicilio sea considerado un factor de entidad suficiente para alterar la decisión tomada.

CUARTO.-El cambio de circunstancias motivado por el traslado del domicilio desde Melilla a Madrid, exige modificar el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos respecto a guarda y custodia, pensión alimenticia, contribución a gastos extraordinarios y demás expresados en la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

En concreto se establece en favor del padre el derecho de acumulación mensual de los días de visita correspondientes al mes en que se ejercite, siempre que no perturbe el descanso ni las ocupaciones escolares de la menor, en los términos siguientes: podrá acumular cada mes en un solo periodo los días de visita fijados durante la mensualidad correspondiente hasta el límite máximo de 6 días. La acumulación solo podrá ejercitarse una vez por mes. El periodo acumulado no podrá ser consecutivo al disfrute de otra acumulación. Durante estos periodos el menor podrá residir con el padre. En todo caso, se respetarán los intereses del menor, en especial los derivados de las actividades educativas, de suerte que el ejercicio del derecho de visitas no podrá alterar el normal desarrollo de las mismas. No procederá la acumulación durante los periodos vacacionales que correspondan a la madre. El ejercicio del derecho de acumulación deberá ser notificado al otro progenitor al menos con un mes de antelación.

Por lo que respecta al derecho de disfrute del padre de la compañía de la menor durante los periodos vacacionales, de navidad, Semana santa y verano, podrá exigir que la entrega y recogida de la hija se efectúe vía avión hasta Melilla a través de los servicio especiales que para vuelos de los menores en solitario prevén las compañías aéreas. El importe de los billetes correspondientes a la hija y relativos a los periodos vacacionales citados serán abonados por ambos progenitores por mitad.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al tener por objeto el proceso una cuestión propia de separación o divorcio, circunstancia que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo en aplicación del artículo 394, al que se remite el artículo 398, ambos de la LECiv ., dadas las particularidades propias de esta clase de procedimientos, en donde concurren seria dudas de hecho.

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Quedesestimandocomodesestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª CAROLINA GARCÍA CANO, en nombre y representación de Carlos Miguel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Melilla, en los autos de Juicio de ALIMENTOS, GUARDIA Y CUSTODIA 36/14, debemosconfirmaryconfirmamosdicha resolución con las modificaciones respecto al régimen de visitas expresadas en los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.