Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 524/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00057/2016

Rollo 524/2015

J. Caravaca de la Cruz nº Tres

Ordinario 434/2013

S E N T E N C I A nº 57/2016

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 434/2013, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Caravaca de la Cruz nº Tres, entre las partes: como actora Cristina , Magdalena y Susana , representada por el Procurador Sr/a. Robles-Musso Pascual y defendida por el Letrado Sr/a. López Cuevas, y como demandada Fulgencio , representada por el Procurador Sr/a. Navarro López y defendida por el Letrado Sr/a. Rigabert Montiel.

El Sr. Fulgencio formuló a su vez demanda reconvencional frente a las actoras y a Ruperto .

En esta alzada actúa como apelante Fulgencio , personándose por el Procurador Sr/a. Navarro López, y como apelada e impugnante Cristina , Magdalena , Susana y Ruperto , personándose por el Procurador Sr/a. Robles-Musso Pascual

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 20 de enero de 2015dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva, aclarada por auto de 29 de enero de 2015, dice así:' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Cristina , Doña Magdalena y Doña Susana frente a don Fulgencio , debo condenar y condeno al demandado a proceder al retranqueo de las medianeras, debiendo alcanzar como máximo el 50% de espesor de las mismas, quedando obligado el demandado Don Fulgencio a realizar cuantas obras sean necesarias para retranquear la medianera identificada con el número 3, ubicada en la zona norte de su vivienda, colindante con la vivienda sita en el CALLE000 número NUM000 : la medianera identificada con el número NUM001 , ubicada en la zona Oeste de su vivienda, colindante con la vivienda ubicada en la CALLE001 número NUM002 ; la medianera identificada con el número NUM003 , ubicada en la zona Oeste de su vivienda y que también linda con la vivienda ubicada en la CALLE001 número NUM002 . Todo ello conforme al Plano incorporado como anexo lll al informe pericial judicial, con desestimación del resto de las pretensiones.

Debo condenar y condeno a la demandada a la retirada del pilar que ocupa la vivienda de la actora, siempre y cuando sea posible .Sólo cuando su retirada implicara un peligro grave para la estructura de la vivienda del demandado, o de las colindantes, deberá procederse al abono de una indemnización, cuya fijación se realizaría en ejecución de sentencia.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Don Fulgencio frente a Doña Cristina , Doña Magdalena , Doña Susana y don Ruperto , debo absolver y absuelvo a todos ellos de todos los pedimentos de la misma.

Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Fulgencio basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda o se estimara su reconvención

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a los actores principales y demandado reconvenido, quienes presentaron escrito pidiendo la confirmación de la sentencia y a su vez la impugnaron en el particular del petitum relativao al pilar y a las costas de la reconvención.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos de 595 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo524/2015por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 15 de 2.016.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Cristina , Magdalena y Susana formularon demanda contra Fulgencio , siendo colindantes los actores por el viento norte y Este con el Sr. Fulgencio , pretendiendo que se condenara al Sr. Fulgencio a: a) y b) retirar las tejas y bajantes, incluidas las de la vivienda, que invaden los vuelos de su predio; c) a retirar el muro realizado por el Sr. Fulgencio después de la petición del procedimiento de ejecución de sentencia nº 82/2018 (procedente del declarativo 256/2006 seguido ante el Juzgado de Caravaca nº Uno); d) a retirar el pilar colocado en la finca de las señoras Susana Magdalena por ocuparla ilegalmente; e) retranquear la finca del demandado en las zonas que lindan con la propiedad de las actoras de forma y manera que su cierre perimetral no invada su propiedad; y f) reparar los perjuicios causados por no poder levantar el edificio de la Sra. Cristina en su totalidad de superficies ocasionados por tener que dejar el muro propio, ya que parte de edificio del demandado descansa sobre muro perimetral propio, estimándolos en 11.591Ž62 ?.

El Sr. Fulgencio formuló demanda reconvencional frente a las actoras y a Ruperto ejercitando la acción de construcción extralimitada o accesión invertida para el caso en que se considere que los muros de parte de su edificio se han levantado sobre pared ajena o medianera, o para el caso en que no se aprecie retraso desleal en el ejercicio de la acción de demolición.

A ello se opusieron los actores alegando la mala fe del Sr. Fulgencio .

La Juzgadora dictó auto con fecha 13 de octubre de 2014: apreciando la cosa juzgada respecto de los pedimentos A), B) de la demanda principal, habiendo quedado excluido en la audiencia previa el apartado C); así mismo fijó la controversia: en la petición de deslinde y amojonamiento de ambas fincas, en la retirada del pilar situado en el trastero nº 1 (según designación del perito -foto 30 y 31-), en el retranqueo de las fincas, en la cuestión indemnizatoria, en el instituto de la prescripción, en la demanda reconvencional y en el pronunciamiento sobre costas (Tomo II, f. 472).

Finalmente dictó sentencia en la que condenó al Sr. Fulgencio al retranqueo de las medianeras nº 3, 5, 6 y 7, pudiendo ocupar como máximo un 50% del espesor de las mismas, conforme al plano del perito judicial (f. 508); estimó el pedimento D) condenando al Sr. Fulgencio a 'la retirada del pilar correspondiente a la vivienda de la actora, siempre y cuando sea posible. Sólo cuando s retirada implicara un peligro grave para la estructura de la vivienda del demandado, o de sus colindantes, deberá procederse al abono de una indemnización cuya fijación, se realizará en ejecución de sentencia'; desestimó el pedimento F) relativo a la indemnización de perjuicios a la Sra. Cristina por la colindancia norte y el resto de los pedimentos.

La sentencia desestimó la demanda reconvencional del Sr. Fulgencio , y no efectuó pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal ni reconvencional.

El Sr. Fulgencio recurrió la sentencia por: incongruencia extrapetita al obligar al retranqueo de la medianería nº 5 del plano del perito judicial, al formar parte del petitum C) excluido del pleito en la Audiencia Previa; al condenar a la demolición cuando no se ejercita acción reivindicatoria; infracción del artículo 577 del Código Civil que permite sobreedificar sobre pared medianera, con lo que no tenía que demoler el 50% de lo sobreelevado; en relación a la demolición del pilar (petitum E), no procedía al no existir mala fe al mediar consentimiento del padre de los hermanos Susana Magdalena Ruperto ; solicita que, para el caso en que no se desestimen todos los pedimentos de las actoras, la Sala aprecie la accesión invertida o construcción extralimitada con buena fe del reconviniente que tendría que abonar los metros ocupados a 30Ž45 ?/el metro (f. 549).

Los demandados reconvenidos, impugnaron la sentencia a fin de que se impusieran las costas de la reconvención al Sr. Fulgencio , quien tendría que pagar la mitad de los honorarios del perito judicial (f. 576).

SEGUNDO.-Con relación al recurso de apelación del Sr. Fulgencio .

Se estima que quedan al margen de la condena el petitum c) referido al muro que se levantó después de la ejecución de sentencia del anterior procedimiento y que viene referido a la medianería nº 5 del plano del perito judicial, y ello por cuanto ya quedó al margen en la Audiencia Previa y así se reflejó en el auto de 13 de octubre de 2014.

En relación a dicha medianera (la nº 5), y sin perjuicio de lo que pueda decidirse en la ejecución 82/2008 del anterior procedimiento seguido entre las partes (referido a la servidumbre de luces y vistas), y para el caso de que se mantuviera como medio de evitar las vistas del Sr. Fulgencio al predio colindante, los hermanos Susana Magdalena Ruperto podrán en su día cambiar dicha pared medianera que cierra el patio del demandado (incluida la sobreelevación realizada por el Sr. Fulgencio ) a fin de que pueda aprovechar el 50% de su espesor o indemnizar al Sr. Fulgencio en su 50% en el supuesto de que decidieran construir un edificio en la colindancia con dicha medianera (foto 7 del informe del Sr. Alberto -f. 93- y fotos 14 a 18 y 21 del informe del perito judicial), y ello por ser un mero cerramiento y no formar dicho muro parte de la estructura que sostiene el edificio del Sr. Fulgencio como ocurre en los muros medianeros 3, 6 y 7, sobre los que nos pronunciaremos en el siguiente Fundamento de Derecho con motivo del retranqueo de muros y de la aplicación del artículo 577 del Código Civil solicitada por dicho recurrente y sobre la efectiva solución final.

No cabe duda de que el suplico de la demanda incluye la petición, en su caso, de demolición de lo indebidamente construido, con independencia de la redacción no haya sido muy afortunada.

TERCERO.-El Sr. Fulgencio solicita que no se incluya la condena a la demolición del 50% del muro medianero por aplicación de artículo 577 del Código Civil .

Esta Sala debe partir de la consideración de 'muro medianero' del existente en las lindes Norte y Este del edificio levantado por el Sr. Fulgencio conforme a los razonamientos y documentación aportada por el perito judicial en unión del resto de fotografías que constan en los autos.

De hecho ninguna de las partes solicita en el suplico de sus escritos de apelación e impugnación que se modifique tal condición de 'medianeros' de los muros, por lo que se debe partir de la regulación que el Código Civil efectúa sobre la servidumbre de medianería, y en concreto sobre el levantamiento de dicho tipo de muros; siendo cuestión distinta el tema del pilar situado por debajo de la cota '0' con respecto a las calles donde se ubican las fincas de los intervinientes sobre las que nos pronunciaremos más adelante.

Según el informe del perito judicial, al que esta Sala da valor preferente conforme expone la Juez de Instancia (f. 508), existen siete tramos de medianería en la colindancia de la finca del Sr. Fulgencio con Doña. Cristina (la situada al norte, que da a la CALLE000 '), y la colindancia de los hermanos Susana Magdalena Ruperto (la situada al Este de la finca del Sr. Fulgencio ), que da a la CALLE001 ').

De dichos tramos, la construcción del edificio por el Sr. Fulgencio no afecta a las medianerías 1,2 y 4 del informe por haberlo levantado sobre suelo propio.

Sobre la medianera nº 5 ya nos hemos pronunciado en el anterior Fundamento de Derecho.

Queda pues reducida la controversia a las medianeras nº 3, 6 y 7 reflejadas en el plano del perito judicial, esta Sala coincide con el Sr. Fulgencio en que el artículo 577 del Código Civil permite a todo propietario alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionaren con la obra, con lo que no se estima oportuno la demolición del 50% ocupado del muro medianero sobreelevado por el demandado y acordada en la sentencia ya que el Código Civil permite dicha sobreelevación, pudiendo su demolición puede afectar a la seguridad del edificio.

Ahora bien, esa sobreelevación, en el 50% que corresponde a las hermanas Susana Magdalena Ruperto , les impedirá a ellas en su día aprovecharse de la misma para sostener la edificación que puedan ejecutar, y ello por: 1) Ser inestable su base al estar constituida por la antigua pared medianera fabricada en parte de 'mampostería en seco' (mampuestos y ripios que rellenan los huecos de las piedras más grandes) y en parte 'ordinaria' (mampuestos rellenos con cemento),y 2) por ir en contra de las técnicas constructivas actuales a la hora de levantar un edificio de varias plantas junto a otro ya levantado, que aconsejam no apoyarse uno sobre otro ante el diferencial de asentamiento; en conclusión los actores difícilmente van a poder 'usar' de la pared medianera en los términos del artículo 579 del Código Civil .

Por todo lo expuesto, la solución más viable es la que se expondrá más adelante en relación a la demanda reconvencional del Sr. Fulgencio sobre la especie de accesión invertida.

CUARTO.-En relación al petitum D) de la demanda, el mismo viene referido al pilar construido dentro del trastero nº 1 situado bajo cota '0', la sentencia ha acordado su retirada siempre y cuando sea posible, pretendiendo el Sr. Fulgencio que se rechace por estar construido en su propiedad en base al artículo 350 del Código Civil al estar situado debajo de su propiedad.

No puede acogerse tal tesis dado que el pilar se ha construido dentro de un trastero al que únicamente se puede acceder desde la finca de las actoras que siempre han dispuesto como dueñas de tal habitáculo, razón por la cual el Sr. Fulgencio sólo podía colocar el pilar como parte de la estructura de su edificio mediando el consentimiento de sus dueños; permiso que no ha probado al limitarse a decir que el padre, ya fallecido, de los hermanos Susana Magdalena Ruperto se lo habían dado; siendo evidente que lo ejecutó aprovechando que al mismo se accedía por un solar propiedad de ellas y que el tiempo necesario para su ejecución debió ser corto con lo que las actoras o su padre bien pudieron no haberse enterado de su ejecución.

La ocupación indebida por el Sr. Fulgencio de parte del trastero con la construcción del pilar tendrá las consecuencias expuestas por la sentencia recurrida.

QUINTO.-Los actores principales impugnan la sentencia en el particular relativo a la anteriormente expuesta demolición del pilar (punto D del suplico), pretendiendo que dicho pilar se retire en todo caso ante las nuevas soluciones constructivas existentes que permitirían su sustitución.

El fallo definitivo de la sentencia (tras la aclaración del auto de 29 de enero de 2015), refleja la siguiente disposición en cuanto al petitum D), relativo al pilar situado en lo que el perito judicial denomina 'trastero 1':

'Debo condenar y condeno a la demandada a la retirada del pilar que ocupa la vivienda de la actora, siempre y cuando sea posible. Sólo cuando su retirada implicara un peligro grave para la estructura de la vivienda del demandado, o de las colindantes, deberá procederse al abono de una indemnización, cuya fijación se realizaría en ejecución de sentencia' (f. 532).

Los impugnantes sostienen que debe excluirse la previsión de la sentencia de indemnización para el supuesto de que 'no sea posible' la retirada del pilar ante los avances tecnológicos que sí lo permitirían, con lo que pretenden que se retire en cualquier caso.

Procede rechazar tal pretensión y mantener la alternativa de indemnización sustitutoria fijada en la sentencia para el caso en que pueda resultar afectada seguridad del edificio o resulte económicamente desproporcionada al fin pretendido, debiendo alcanzar la indemnización, no sólo a la superficie que ocupa el pilar sino también del hueco del trastero situado debajo del terreno del actor hasta el lado exterior del pilar que constituye la línea imaginaria de división de ambas propiedades en superficie.

SEXTO.-El Sr. Fulgencio recurre la sentencia para que se estime su demanda reconvencional y se permita la indemnización del terreno ocupado en base a la edificación extralimitada, creación jurisprudencial derivada de la accesión invertida y que da preferencia a lo edificado, para el caso en que procediera la demolición de alguna parte del muro ocupado con la sobreedificación.

Ya hemos expuesto anteriormente que el artículo 577 del Código Civil le permitiría aquella sobreelevación sobre los muros medianeros nº 3, 6 y 7, pero también debe tenerse en cuenta que tal elevación produce un perjuicio a los actores dado que difícilmente van a poder aprovecharse de los mismos, lo que comporta que el uso sea en realidad exclusivo para el Sr. Fulgencio , quien por tanto deberá indemnizar en el valor del 50% de los muros ocupados; sin que tampoco pueda el Sr. Fulgencio pedir a los hermanos Susana Magdalena Ruperto la contribución que recoge el artículo 578 para el muro sobreelevado por el otro colindante.

Para llegar a tal conclusión, esta Sala no comparte la tesis de que no puede admitirse la petición del Sr. Fulgencio por su mala fe al momento de construir el edificio y ocupar parte de la pared medianera, ya que es ajena a este procedimiento civil la legalidad o no de tal edificación, y no se aprecia mala fe en el hecho de haber sobreelevado el muro divisorio dado que, por un lado podía pensar que eran muro propio y, por otro se ha desvelado su naturaleza de muro medianero sobre el cual el Código Civil le permitía sobreelevarlo. Debiendo tenerse en cuenta que, mientras lo ejecutaba, lo hacía a ciencia y paciencia de los vecinos colindantes, sin que conste que éstos hubieran manifestado oposición a dicha ocupación.

SEPTIMO.-Partiendo de todo lo expuesto los hermanos Susana Magdalena Ruperto deben ser indemnizados en el valor del metro cuadrado del terreno en el lugar donde se ubican los inmuebles, lo que se fijará en ejecución de sentencia, pues esta Sala no tiene elementos suficientes para poder optar por los 562'70 euros el metro cuadrado que fija el informe de la actora (documento 16, f. 109) ni los 30Ž45 ? que propone el Sr. Fulgencio en su recurso en base a un información de valores, sin que explicite el por qué de tal cifra.

Una vez determinado ese valor del terreno se multiplicará por los 23Ž02 metros ocupados por las medianeras 3,6 y 7 y reconocido por los actores (f.109), más toda la superficie del trastero (petitum D) situada desde el límite exterior del pilar hacia el interior del edificio del Sr. Fulgencio .

Tal solución económica podrá, en su día, servir a los actores también para el supuesto en que decidieran construir en la colindancia con las medianeras 1,2,4 y 5.

OCTAVO.-Pretenden los actores principales que se impongan las costas de la demanda reconvencional al Sr. Fulgencio , lo que fue rechazado en la sentencia, debiendo rechazarse tal pretensión ante la estimación parcial de la misma respecto de las medianeras 3,6 y 7 y a las dudas existentes a la hora de solucionar el conflicto que viene de muchos años atrás.

Finalmente, por lo que se refiere a la impugnación sobre el pago de la mitad de los honorarios del perito judicial, la misma debe acogerse dado que resulta adecuado que los mismos sean satisfechos por ambas partes, aunque se hubiera pedido como prueba por las actoras, dado que ha sido el elemento determinante para la resolución del procedimiento en su conjunto.

NOVENO.-La estimación parcial de la demanda, de la reconvención, del recurso y de la impugnación conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias, existiendo en cualquier caso suficientes dudas para no imponerlas a ninguna de las partes conforme a los artículos 394 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio y estimando en parte la impugnación formulada por Cristina , Magdalena y Susana y Ruperto , contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Cristina , Doña Magdalena y Doña Susana frente a don Fulgencio , debo condenar y condeno al demandado a indemnizar a los hermanos Susana Magdalena Ruperto en el valor del terreno sobreelevado sobre los muros medianeros 3,6 y 7 señalados en el plano elaborado por el perito judicial a determinar en ejecución de sentencia conforme al Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.

Sobre el muro medianero nº 5 se estará en su día a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Debo condenar y condeno al Sr. Fulgencio a la retirada del pilar que ocupa la vivienda de la actora, siempre y cuando sea posible .Sólo cuando su retirada implicara un peligro grave para la estructura de la vivienda del demandado, o de las colindantes, deberá procederse al abono de una indemnización, cuya fijación se realizaría en ejecución de sentencia con los mismos parámetros.

Que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por Don Fulgencio frente a Doña Cristina , Doña Magdalena , Doña Susana y don Ruperto , se reconoce el derecho a hacer suya la sobreelevación sobre los muros 3,6 y 7 a cambio de la indemnización anterior.

Debemos absolver y absolvemos a todos ellos del resto de los pedimentos'.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias, debiendo abonar las partes por mitad los honorarios del perito judicial.

Procede la devolución de los depósitos que se hubieran podido constituir por la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.