Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 113/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000113/2015

NIG: 3802641120130002755

Resolución:Sentencia 000057/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000409/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Carlos José Pilar Rosa Felipe Martinez Juan Porfirio Hernandez Arroyo

Apelante Andrea Ana Saskia Rodriguez Montes Jaime Miguel Estevez Monzo

SENTENCIA

Rollo nº 113/2015

Autos nº 409/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 409/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava , promovidos por D. Carlos José , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y asistido por la Letrada Dª Pilar Rosa Felipe Martínez , contra Dª Andrea , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por la Letrada Dª Ana Saskia Rodríguez Montes, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el 12 de diciembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando la demanda de DIVORCIO interpuesta por Don Carlos José , representada por el Procurador Don Juan Porfirio Hernández Arroyo y asistida por la Letrada Doña Pilar Rosa Felipe Martínez, contra Doña Andrea , representada por el Procurador Don Rafael Hernández Herreros y defendida por el Letrado Don José Antonio Méndez Díaz, y frente al Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio celebrado el día 12 de julio de 2008, formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

PRIMERO.- Se establece el ejercicio compartido de la guarda y custodia del menor Saúl, permaneciendo el menor una semana consecutiva con cada progenitor en el domicilio en el que resida cada uno de éstos.

SEGUNDO.- Reconocer al progenitor no custodio un régimen de visitas durante la custodia semanal del otro, consistente en que podrá disfrutar de su hijo menor dos tardes por semana, los martes y los jueves desde la salida de la guardería o colegio (o las 17 horas en el caso de que no sea periodo lectivo) hasta las 20 horas, reintegrándolo y recogiéndolo en su caso en el domicilio del progenitor custodio.

Cada progenitor tendrá derecho a disfrutar de su hijo la mitad de los periodos vacaciones de Navidad, Carnaval y Semana Santa, correspondiendo en tales casos elegir el periodo a la madre los años pares y al padre en los años impares, siendo recogido el primer día del periodo vacacional a las 10 horas y reintegrado el último día del mismo a las 19 horas en el domicilio del progenitor entonces custodio por el otro progenitor o persona por él autorizada.

Por lo que las vacaciones de Verano respecta, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, y se disfrutarán de forma alterna, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

En cuanto a los cumpleaños del menor y de cada progenitor, al progenitor que no le corresponda estar con el menor ese día, tendrá derecho a su compañía desde las 18 a las 20 horas.

TERCERO.- Se atribuye a Don Carlos José el uso y disfrute del domicilio familiar.

CUARTO.- No procede establecer una pensión de alimentos en favor del menor, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos ordinarios que genere su hijo durante la convivencia con el mismo.

Asimismo, cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo menor, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

E igualmente, los gastos escolares ordinarios se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

QUINTO.- No procede acordar ninguna otra medida, sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los arts. 90 y 91 del C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda y estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la madre del menor recurso de apelación interesando se la atribuya su custodia, así como oponiéndose al régimen de visitas, a la atribución de la vivienda a la parte apelada, sí como instando se establezca una pensión alimenticia de 200 euros mensuales.-

Por la representación de la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- El principal motivo de impugnación de la resolución recurrida hace referencia a la guarda y custodia del hijo menor de edad de las partes, pues constituye el motivo principal de recurso en que se insta se atribuya a la madre (con las lógicas consecuencias respecto del régimen de visitas o pensión alimenticia), al margen de las impugnaciones que se realizan respecto de otros pronunciamientos de la resolución recurrida en los términos que se detalló en el precedente fundamento.-

Y lo primero advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como 'numerus apertus', entre ellos, 'la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.'.-

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior este Tribunal comparte plenamente las acertadas conclusiones de la instancia, sin que error alguno se constate en la valoración probatoria realizada.- Al margen de los conflictos que hayan surgido entre los progenitores no se aprecian indicadores de tal entidad que puedan conllevar a desestimar este tipo de régimen.- Las tensas relaciones que pueden existir entre las partes, además de ser consecuencia lógica en un proceso de ruptura matrimonia, no es motivo suficiente para denegar una custodia compartida pues bastaría a uno de los progenitores mantener una situación de conflicto o enfretnameinto contra el otro para imposibilitar se acordare este régimen, lo que no es admisible.- No se ignora que exista tirantez entre las partes, pero las desavenencias no se concluyen de una gravedad tal que imposibiliten este sistema de custodia.- Ni tampoco prueba alguna exista en las actuaciones que acredite la falta de idoneidad de ninguno de ellos para asumir la custodia, segundo extremo que abunda en lo acertado de una custodia compartida.- En tercer y más trascendental motivo, porque tampoco ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para el menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para el mismo.- En cuarto lugar, que desde que se adoptó este régimen no consta a la Sala incidencias de especial trascendencia, por lo que debe entenderse que debe estarse desarrollando con normalidad de forma que en nada beneficia al menor, y, antes al contrario, le perjudica, volver a modificar el sistema de custodia cuando ha podido normalizar su convivencia con los dos progenitores.- A ello debe añadirse que el Ministerio Fiscal, en la especial función que tiene encomendado en estos procedimientos en defensa del interés de los menores, ha presentado escrito interesando se confirme la resolución recurrida en consecuencia con su petición en este sentido que formuló en el procedimiento.-

Por lo expuesto procede desestimar este motivo principal de recurso.-

CUARTO.- Se ataca también en el recurso el régimen de visitas, no apareciendo formulad con la debida claridad si ello lo es en tanto se impugna que la custodia sea compartida, en cuyo caso bastaría par su desestimación lo argumentado en el fundamento precedente, o si como motivo subsidiario, esto es, aún cuando se confirmare la custodia compartida.- En todo caso este Tribunal entiende perfectamente ajustado el régimen establecido en la instancia, apareciendo perfectamente clara la redacción y finalidad de la resolución en cuanto hace referencia a los periodos en que cada progenitor se va a comunicar con el menor en los que no le corresponde la custodia, sin que causa o razón aprecie la Sala para su modificación.-

QUINTO.- Con la misma ambigüedad que se expuso en el precedente fundamento se recurre la atribución a la parte apelada del uso de la vivienda familiar.- Nuevamente insistir que si la causa es por la solicitud de atribución a la recurrente de la custodia, este motivo deviene automáticamente desestimado al confirmarse el pronunciamiento de instancia.-

De entenderse como motivo autónomo debe recordarse que la más reciente jurisprudencia tiene declarado que en supuestos de custodia compartida debe aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 96.2 del Código Civil , esto es, que debe procederse a resolver conforme las circunstancias que concurran en cada caso.- Así en la STS de 14 de octubre de 2014 se expone que 'Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).'.-

En el mismo sentido en la STS de 17 de noviembre de 2015 se afirma: 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil (LA LEY 1/1889) , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.'.-

En el caso de autos lo primero advertir que no es propio de este momento procesal analizar el carácter o no ganancial de la vivienda que deberá ser objeto de determinación en el oportuno procedimiento de liquidación, pero sí advertir que al folio 646 de autos consta un escrito de la recurrente donde se admire que en el Registro aparece inscrita a nombre de la madre de la actora, (como se sostiene en la resolución recurrida), y a folios 113 y 114 un documento firmado por las partes donde se refleja que el propietario es el actor.- Al margen de esta consideraciones lo que sí aparece es que la recurrente percibe unos ingresos que superan los 3.000 euros mensuales por término medio, como pro ella misma se admite (folio 321 de las actuaciones), mientras que el apelado percibe unos 1000 euros mensuales.- Esta diferencia de los ingresos de ambos justifica que se concluya con el juzgador a quo que el interés más necesitado de protección es el de la parte apelada, procediendo por ello la desestimación de este motivo de recurso.-

SEXTO.- Entrando ya en el motivo del recurso que hace referencia al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, que en la sentencia se sanciona que cada progenitor corra con los gastos del menor en los periodos que se encuentre (con otros que se parten por mitad, como los relativos a asistencia sanitaria, educación, etc.) , confirmada la custodia compartida tampoco procede estimar esta impugnación.- Al ser un supuesto de custodia compartida el supuesto normal es la no fijación de una pensión alimenticia respecto de ninguno ellos progenitores al asumirse que cada uno de ellos abonará los que corresponda de alimentación, vestido, educación etc.- Pero esta regla quiebra cuando existe una evidente desproporción en los ingresos y cargas de los progenitores.- Y esta desproporción no concurre en el caso de autos, cuando, como se expuso en el precedente fundamento inclusive los ingresos de la recurrente son superiores a los de la parte apelada.-

En conclusión, procede la íntegra desestimación del recurso con la correspondiente confirmación de la resolución apelada.-

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Andrea , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.