Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 467/2013 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00057/2016

Rollo Núm. ....................................... 467/2013

Juzg. 1ª Inst. Núm. ..... 2 de Talavera de la Reina

J. declarativo Ordinario Núm................ 73/2012

SENTENCIA NÚM. 57

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 467 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio declarativo ordinario núm. 73/2012, sobre reclamación de cantidad,en el que han actuado, como apelante la entidad Karento S.L., representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Celia López Casado y defendida por la Letrado Sra. Dª Marga Cerro González; y como apelada Dª Belen , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Luis Fernández Muñoz.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 25 de Julio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª Celia López Carrasco Casado en nombre y representación de la entidad mercantil Karento S.L. frente a Dª Belen representada por el Procurador D José Luis Fernández Muñoz, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Karento S.L., dentro del término establecido, se interpuso recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definiti­­ va, son

Fundamentos

PRIMERO:Interpuesta por Karento S.L. demanda de juicio declarativo ordinario contra Belen , ejercitando, según expone en el escrito inicial, acción de saneamiento por vicios ocultos o de incumplimiento contractual por importe de 184.728,36 euros, suplica se dicte sentencia en la que:

1.- estimando la acción de saneamiento por vicios ocultos, según fue acordada por las partes, se condene a la demandada:

a) Aceptar el no pago de los siguientes pagarés no a la orden que fueron extendidos por Karento S.L.

De la serie 094 Números 6081256-4, 257-5, 253-1, 258-6, 259-0, 260-1 por importe, cada uno de 16800 euros y los dos pagarés documentados que también identifica 254-2 y 254-3.

Y además se le condene al pago de la cantidad que resulte pendiente para cubrir el total de vicios acreditados restando la retenida por el no pago de los pagarés anteriormente señalados,

b) o bien se le condene a pagar a mi mandante la cantidad que el juzgador determine por vicios ocultos.

2.- Que para el caso de que no se admitiera la anterior acción, en ninguna de sus opciones, solicitamos se estime la acción instada de cumplimiento de contrato y se le condene:

a) al no pago de los pagarés que antes hemos referenciado asi como que se le condene al pago de la cantidad reflejada en el informe pericial presentado por esta parte o la que se determine judicialmente.

Todo ello teniendo en cuenta la retención aceptada por la demandada de 97.795,99 euros según documentos firmado el 20 de diciembre de 2007 y restando el total cuya retención se ha declarado y que se ha abonado por el actor ya la cantidad de 127.134,78 euros,

b) o en el caso de no admitirse esta se le condene al pago de la cantidad que se determine teniendo en cuenta lo antes señalado,

3.- o bien se le condene a la demandada al pago de la cantidad que por el juzgador se determine, teniendo en cuenta la fundamentación de esta demanda, el informe pericial aportado, los pactos alcanzados por las partes y el desembolso que ya hemos acreditado ha realizado el actor habiendo consignado judicialmente el dinero que debió abonar la demandada y que no ha realizado hasta la fecha.

Todo ello con los intereses que se devenguen y con expresa condena en costas.

Desestimada la demanda en primera instancia e interpuesto recurso de apelación por Karento S.L. suplica a la Sala se dicte resolución Revocando la de instancia y se dicte otra por la que 'se estime:

La acción de saneamiento por vicios ocultos, según fue acordada por las partes, se condene a la demandada a la reducción del precio de la c-v en la cuantía de los siguientes pagarés y que ascienden a la cantidad de 134.400 y por tanto a no ser abonados los siguientes pagarés (que identifica y se corresponden con los contenidos en el suplico de la demanda) Y además se le condene al pago de la cantidad que resulte pendiente para cubrir el total de vicios acreditados restando la retenida por el no pago de los pagarés anteriormente señalados.

b) o bien se le condene a pagar al actor la cantidad que el juzgador determine por vicios ocultos de acuerdo con lo pactado por las partes y el Informe Pericial aportado en autos.

Que para el caso de que no se admitiera la anterior acción de saneamiento en ninguna de sus opciones, solicitados se estime la acción instada de cumplimiento del contrato y se le condene:

a) al no pago de los pagarés que antes hemos referenciado en base a lo pactado en la escritura de compraventa, en cuanto a retener los pagarés no a la orden, o se le condena al pago de la cantidad reflejada en el informe pericial presentado por esta parte o la que se determine judicialmente en base a las obligaciones asumidas por la demanda en la escritura de compraventa.

Todo ello teniendo en cuenta la retención aceptada por la demandada de 97.795,99 euros según documento firmado de 20 de diciembre de 2007 y restando el total cuya retención se ha declarado y que se ha abonado por el actor ya ,a cantidad de 127.134,78 euros del procedimiento judicial al que hace referencia ese documento. Así como a la facultad de retener que también se recoge en la escritura de compraventa,

b) o en el caso de no admitirse esta se le condene al pago de la cantidad que se determine teniendo en cuenta lo antes señalado dado el no cumplimiento de las obligaciones asumidas en la escritura de compraventa, estipulación primera facultad de retener y del documento privado facultad de retener la cantidad de 97.795,99 euros hasta tanto no se le entregue el escrito de desistimiento y carta de pago

3.- o bien se le condene a la demandada al pago de la cantidad que por el juzgador se determine, teniendo en cuenta la fundamentación de esta demanda, el informe pericial aportado, los pactos alcanzados por las partes y el desembolso que ya hemos acreditado ha realizado el actor habiendo consignado judicialmente el dinero que debió abonar la demandada por importe de 127.134,78 euros y que no ha realizado hasta la fecha con expresa condena en costas en esta alzada y en la primera instancia a la demandada'.

Dª Belen , apelada, en su escrito oponiéndose al recurso de apelación afirma que la apelante infringe el art. 456 LEC , yendo contra las exigencias de lealtad a las partes y al propio juzgador dado que las peticiones que contiene en el suplico del escrito de interposición del recurso difieren de las que fueron objeto de conocimiento y examen en primera instancia.

Es el examen de esta alegación la que ha obligado a reproducir en la alzada ambos suplicos para concluir que:

- en cuanto a las acción de saneamiento por vicios ocultos se difiere en la cuantificación del importe de los pagarés (134.400 euros),

y

- en cuanto a la de incumplimiento de contrato, es cierto que en el apartado a) 2º párrafo, la apelante añade 'así como a la facultad de retener que también se recoge en la escritura de c-v' que el suplico de la demanda no contenía, que el apartado b) añade 'dado el no cumplimiento de las obligaciones asumidas en la escritura de c-v estipulación 1ª facultad de retener y del documento privado facultad de retener la cantidad de 97.795,99 euros, hasta tanto no se le entregue el escrito de desistimiento y carta de pago' y que en la opción 3 cuantifica el importe que a su juicio la demandada debió abonar y que no ha realizado hasta la fecha y que el actor ha consignado.

Pues bien, al margen de constatar la existencia de esa 'extralimitación' lo cierto y verdad es que la Sala limitará el examen del recurso en relación al suplico de la demanda inicial, lo contrario implicaría violación del derecho de defensa a la parte demandada/apelada.

SEGUNDO:Como ya hemos apuntado Karento S.L. interpone recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado de forma íntegra sus pretensiones. Según se sostiene por la parte 'la exposición del recurso ha seguido la dinámica y diseño de la sentencia a la hora de hacer la impugnación de sus pronunciamientos' y la sentencia en la instancia, de forma reiterada alude a la poca claridad de la demanda.

Trataremos de poner fin a la controversia y trataremos de resolver las cuestiones que han sido traídas a conocimiento de la Sala, evitando hacer manifestaciones sobre la cuestión.

TERCERO:Primer motivo de apelación: la parte impugna el F de Dº 1º de la sentencia. Alega infracción del art 209.2 LEC .

Reza el precepto legal citado como infringido: 'En los A de H, se consignarán con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados en su caso'.

Si a la dicción legal expuesta, unimos el motivo que la apelante desarrolla, 'existencia de errores en la sentencia en cuanto a los hechos en que se han fundamentado sus pretensiones' que concreta:

- en la manifestación errónea del pago de sólo los primeros 14 pagarés, entendiendo que, se ha abonado otro pagaré que dio origen al JC 602/09 y se ha consignado la cuantía del auto despachando ejecución en el JC 854/09, serían 16 y no 14 los pagarés satisfechos,

- además la sentencia no recoge que la querella se presentó contra la demandada y otros.

El F de Dº 1º de la sentencia recoge, a juicio del juzgador de instancia, el fundamento fáctico de la pretensión de la actora, y efectivamente en el punto 3º de dicho F de Dº 1º el juzgador recoge que la parte actora manifiesta y acredita documentalmente el pago de los 14 primeros pagarés y añade: 'no así del resto del precio cuyo pago pretende, que con estimación de la demanda se le libere en el presente procedimiento...' afirmación que se corresponde con la realidad tras el examen del documento nº 6 a que expresamente alude en la resolución.

Que además de hechos ha introducido consecuencias que ve lógicas a los mismos hechos, no permite estimar el motivo alegado por la parte recurrente, pues no se trata de una mera concreción de A de H, sino del primer F de Dº de la sentencia, en éstos el Juez recoge para comenzar a analizar la cuestión controvertida lo que considera necesario y en modo alguno cabe imponerle la obligación de recoger todas las manifestaciones que las partes viertan, sino sólo aquellas que considere relevantes o necesarias para la resolución.

El número de pagarés satisfechos en sí mismo y dado que no serían objeto de pronunciamiento pues el suplico de la parte actora hace referencia a los 6 emitidos no a la orden y dos más (8) que no supondría la obligación de devolver el importe de alguno de los pagarés abonado no incidiría de forma directa ni indirecta en la resolución.

En cuanto al hecho de que la sentencia no recoja que la querella se presentó no solo contra la demandada sino contra otros, se recoge expresamente en el punto 4º de este F de Dº 1º.

CUARTO:Segundo motivo de apelación. Respecto del F de Dº 2º se alega infracción del art 405 LEC .

Reza el citado precepto: 'contestación y forma de la contestación a la demanda'

Esta Sala no alcanza a entender el motivo.

La sentencia, en el F de Dº 2º recoge los motivos que la parte demandada vierte para oponerse a la demanda.

Son las manifestaciones de la parte demandada, no son los extremos controvertidos que necesariamente deben fijarse por las partes en la audiencia previa.

El motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO:Motivo tercero: Acciones ejercitadas. Infracción del art 1091 y 1258 del Código Civil , Jurisprudencia existente y aplicable.

Abstracción hecha de las precisiones a las expresiones recogidas por el juzgador en su sentencia referidas a la 'ardua tarea' de fijar acciones y ámbito de cada una y al tratarse de una cuestión que, como ya se ha dicho, esta Sala no va a entrar, vamos a fijar el ámbito de cada una de las dos acciones ejercitadas en la demanda, según dicción literal de la misma o si por el contrario y tal y como sostuvo la demandada en la Audiencia previa la ejercitada es una sola acción de saneamiento.

Vamos a ir al F de Dº 8 º de la demanda y 3º de la contestación a la demanda.

Sostiene la actora que ejercita la acción de saneamiento en base a la estipulación 1ª párrafo 3º y estipulación 6ª, cláusula de responsabilidad, ambas de la escritura de c-v.

Esta acción, según se sostiene, en virtud del principio de autonomía de la voluntad está sujeta a un plazo de dos años, y afirma la interrupción de este plazo de prescripción.

El efecto que pretende con su estimación es la reducción del precio.

Para el caso de no estimarse la acción de saneamiento ejercita la acción de cumplimiento pues entiende que la parte vendedora no ha cumplido con la obligación de entregar las participaciones vendidas libres de cargas al pesar sobre las mismas embargo derivado de la ejecución instada por D. Casiano (así lo especificó de forma expresa en la AP).

Se sostiene en la contestación, F de Dº 3º que lo que se insta es el cumplimiento de la obligación contractual de saneamiento por vicios ocultos, si bien, y junto a la exigencia de saneamiento se pretenda la indemnización de los supuestos perjuicios.

Es lo cierto que la sentencia desarrolla en el F de Dº 3º el alcance de las dos acciones y esta Sala se va a limitar a analizar el alcance y efectos de cada una en relación a la controversia que nos ocupa, pues, como bien establece la SAP de Zaragoza de 5 de junio de 2015 , un mismo hecho, cual es la c-v de un bien que presenta alguna deficiencia, o, en principio, diferencias respecto de aquél que se pretendía adquirir puede dar lugar al menos a tres acciones diferentes, como la de anulabilidad, las generales de incumplimiento contractual y las edilicias. Como regla parece obligado acudir al principio de especialidad. No obstante el Tribunal Supremo, no sin vacilaciones, ha llegado a declarar la compatibilidad de las tres acciones antes indicadas; en este sentido puede citarse la Sentencia de 3 de febrero de 1986 que, a su vez, se apoya en las Sentencias de dicho Tribunal de 6 de mayo de 1911 , 1 de julio de 1947 , 20 de febrero y 3 de abril de 1981 , 20 de marzo y 1 de junio de 1982 , 19 de diciembre de 1984 , 19 de abril de 1928 , 6 de junio de 1953 y 4 de enero de 1982 . Igualmente, gran parte de la doctrina con las teorías conceptualistas y funcionalistas, viene a distinguir entre diversos tipos de defectos, manteniendo que aquellos que implican una calidad distinta o un 'aliud pro alio' se traducirían en un supuesto de incumplimiento mediante la entrega de una cosa distinta, equivalente a la falta de entrega, ante la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias, en esta línea se encuentran también la mayor parte de las Sentencias del Tribunal Supremo, algunas de ellas citadas por la antes mencionada de 3 de febrero de 1986 ; así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1947 , 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 , 12 de marzo de 1982 , 23 de marzo de 1982 , 20 de octubre y 19 de diciembre de 1984 y otras muchas, como la de 8 de marzo de 1989 en la que, una vez más, se reiteró que cuando se está «en presencia de un 'aliud pro alio', significado por la entrega de cosa distinta, en cuanto que no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin de destino, es equiparable a la falta de entrega, a lo que corresponde no el plazo de prescripción de las acciones por causa de vicios de la cosa, sino de falta de entrega, a la que alcanza el plazo de prescripción de quince años, establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales», criterio sustentado también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1991 y 16 de junio de 1992 y por esta misma Audiencia en las de 29 de noviembre de 1993 , 26 de enero y 29 de julio de 1994 ...

Saneamiento por vicios ocultos

En el supuesto de un vicio que afecte a la cosa vendida la acción edilicia presupone ya la existencia de un vicio en el consentimiento del comprador pues de haber conocido el defecto que aquejaba a la cosa el contrato no se habría concertado o se hubiera entregado un menor precio por la cosa objeto del contrato.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2005 ), que para que surja la responsabilidad del vendedor en los supuestos de defectos ocultos que posibilitan la acción específica que conceden los artículos 1484 , 1485 , y 1486 del Código Civil han de concurrir los siguientes requisitos: 1º.- el vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador, teniendo en cuenta la persona del comprador, de modo que se exime de responsabilidad al vendedor si el comprador es un perito que por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos; 2º.- el vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato según el artículo 1468 del Código Civil , de ahí que el comprador deba probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato; 3º.- el vicio ha de ser grave, lo que significa que el defecto entrañe cierta importancia, es decir que únicamente se tendrá en cuenta respecto a la cosa vendida si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella, en los términos del artículo 1484 del Código Civil ; y 4º.- la acción ha de ejercitarse dentro del plazo legal del artículo 1490 del Código Civil , que es el de seis meses contados desde la entrega vendida.

En el caso de autos la parte compradora ha optado por la rebaja en el precio.

Examen de la escritura de c-v de participaciones y contrato privado.

Documento nº 2 de la demanda: escritura de 20 de diciembre de 2007: c-v de participaciones sociales de Residencial San Julián S.L.

Belen y Sixto como administrador de Karento.

Belen es dueña de las participaciones sociales que describen al folio 26 de los autos, y vende, libre de cargas (estipulación 1ª) a Karento que las adquiere por precio de 403.200 euros que se harán efectivos mediante 24 pagos mensuales de 16.800 euros cada uno y que se documentan en 24 pagarés que se unen a la escritura.

'No obstante lo anterior, de los pagarés a entregar antes indicados, los 6 que vencen en último lugar se libran nominativos y no a la orden, cruzándose los mismos, pudiendo la sociedad compradora retener el pago de los citados últimos 6 pagarés para atender las contingencias fiscales o pasivos ocultos que se acrediten en la forma y tiempo que se establecen en esta escritura. Esta garantía cederá en todo caso transcurrido el plazo de 2 años contados desde la firma de esta escritura sin que se hayan acreditado las contingencias y pasivos referidos'.

Estipulación 6ª: clausula de responsabilidad: La vendedora asume en proporción al número de participaciones que transmite las contingencias de carácter fiscal o tributario...igualmente y en la misma proporción, la vendedora responderá de los pasivos ocultos que pudieran aflorar durante el mismo periodo de dos años, que correspondan a obligaciones asumidas o contratadas por Residencial San Juan S.L. con anterioridad a la fecha de esta transmisión y que no figuren provisionadas debiendo hacerlo en el balance que se incorpore a esta escritura. La responsabilidad alcanzará al importe de las pérdidas, disminución de fondos propios o disminución del valor patrimonial neto consecuencia de la aplicación, asunción o contabilización del pasivo oculto que las ocasionara. A estos efectos, no se considerará pasivo oculto las deudas, que, aunque no figuren en dicho Balance no excedan de la cantidad total y conjunta de 12.000 euros y se deban por compras consumos y servicios corrientes u ordinarios para el servicio, mantenimiento y desarrollo de la actividad negocial de Residencial San Juan...

La responsabilidad asumida por la vendedora por contingencias fiscales o tributarias y por pasivos ocultos, prescriben, sin prórroga alguna y por tanto se extinguen transcurridos dos años contados desde la fecha de la escritura.

Si bien es cierto que en dicha escritura de c-v se hacía referencia al Balance de la entidad no es menos cierto que no se incorpora y según documento nº 2.a consta Acta de rectificación y complemento de la anterior supliendo la omisión: 'En la indicada escritura se hizo constar que se incorporaba a la misma un Balance que no se unió...Yo el Notario rectifico la omisión padecida mediante la incorporación a la presente acta del Balance...que le fue entregado al tiempo de la escritura rectificada.

Hacemos referencia seguidamente al documento nº 7: documento privado de 20 de diciembre de 2007 (la misma fecha que la escritura de c-v de participaciones) y que establece: 'En el día de hoy han firmado Belen , en su propio nombre y Sixto como administrador de Karento, escritura de c-v de participaciones sociales de Residencial San Julián S.L.

Como consecuencia de la no comparecencia de D Casiano para firmar documento de desistimiento de procedimiento judicial y carta de pago, Sixto retiene del precio de la c-v 97.795,99 euros.

Acuerdo: Sixto retendrá la citada cantidad hasta que Casiano le entregue el documento de desistimiento del procedimiento y carta de pago.

Las partes se están refiriendo en dicho documento privado de 'retención de parte del precio de la c-v' al juicio de ejecución de título no judicial nº 682/07 instado por Casiano frente a Sixto , Belen y Residencia San Juan y que se había admitido a trámite, despachando ejecución por Auto de 14 de noviembre de 2007 por un principal de 59.637,23 euros (folio 84) y que no se encuentra recogido en el Balance.

Expuesto cuanto antecede, cabe cuestionarnos: ¿es un pasivo oculto este procedimiento judicial instado por Casiano ?

La parte demandada en su escrito de contestación lo niega y también el juzgador en su sentencia que considera 'piedra angular' examinar si se ocultó maliciosamente la existencia de este procedimiento al comprador.

Para la Sala lo relevante es, no sólo el hecho de si es un pasivo oculto, esto es, la ocultación en si (su existencia anterior y no constatación en el Balance que sirvió de base a la c-v de participaciones sociales) sino también, si el comprador pudo conocer su existencia a los fines y efectos de examinar la concurrencia del primer requisito necesario para que la acción de saneamiento pueda ser estimada, a saber, que el vicio sea oculto no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador, y en este punto es claro que:

A) Sobre el hecho de la ocultación:

- no estaba contabilizada la existencia de dicho procedimiento instado el 30 de octubre de 2007 con apoyo en título que permitía instar un despacho de ejecución,

- se recoge en documento privado el mismo día de la c-v la facultad de 'retener' parte del precio hasta que se desista del procedimiento y se otorgue carta de pago por el ejecutante.

- La propia parte demandada admite en su escrito de contestación que la deuda de San Julián debía ser saldada por los originales socios de ésta, con anterioridad a la transmisión de participaciones al efecto, siendo, según recoge, la razón por la que no se hizo constar en el Balance, de lo que se desprende que admite la deuda y la obligación de pago por parte de los vendedores,

- el solo hecho, objetivo, de no constar en el Balance, le conferiría la calificación de pasivo oculto, por ser obligación asumida por Residencial San Julián con anterioridad a la transmisión,

- la existencia del pasivo oculto permitiría que entre en juego la cláusula de responsabilidad civil pactada en la escritura.

B) Sobre la necesidad de que el vicio sea oculto como no conocido por el comprador (requisito de necesaria concurrencia para la prosperabilidad de la acción).

Se considera total y absolutamente conforme a derecho la valoración que al efecto desarrolla el Juzgador en el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia, que ha valorado conforme a la sana crítica y absoluto respeto al principio de inmediación las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y valorado la prueba documental, alcanzando la conclusión de que no resulta creíble que el actor/apelante, ignorase la existencia de dicho procedimiento.

Si esto es así, y no concurre el primero de los requisitos para que la acción de saneamiento por vicios ocultos prospere, la misma sin más trámites debe ser desestimada, en cuanto a la partida de 'retención' de parte del precio de la c-v que hemos examinado, pendiendo por examinar el resto de las partidas a que se refiere el documento nº 40 de la demanda, informe pericial.

Al respecto la parte demandada en su escrito de contestación opuso caducidad al entender que la redacción dada: 'la responsabilidad de la vendedora prescribirá sin prórroga alguna y por tanto se extinguirá' se refiere a esta figura y no a la prescripción entendiendo que ha transcurrido con creces el plazo estipulado contractualmente a tal fin.

Tal alegación fue estimada por el juzgador.

La parte apelante sostiene que es un plazo de prescripción con la posibilidad de interrupción y obligación de cómputo desde el inicio.

Llegados a este punto no está de más recordar que caducidad y prescripción no son instituciones idénticas o que surtan los mismos efectos si bien ambas se enmarcan dentro de los modos de extinción de los derechos por el mero transcurso del tiempo en que pudieron ser ejercitados. La caducidad implica que solamente resulta posible el ejercicio del derecho durante un tiempo determinado A tal fin, exclusivamente aquellos actos que se realizan dentro de este lapso temporal afectan al derecho, sin que sea posible, generalmente, su suspensión ni renuncia, extremo que resulta de evidente simplicidad, a diferencia de la prescripción, que no requiere solamente el transcurso del tiempo, sino la concurrencia de otras actuaciones, como la posible interrupción o suspensión que añaden un carácter complejo en la cuestión. En consecuencia, el tiempo en la caducidad opera en forma preclusiva, sin posibilidad de prórroga o que tras una interrupción vuelva a computarse.

'...La caducidad o decadencia de derechos surge cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración del derecho, de tal modo que transcurrido ya no puede ser ejercitado..., pues así como ésta (la prescripción) tiene como finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende al hecho... de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusivo, al tratarse de un plazo dentro del cual puede realizarse un acto con eficacia jurídica de manera que, transcurrido sin ejercitarlo, impone la decadencia fatal y automática de tal derecho, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicos conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros...'

En cierto modo, se ha querido ver en el plazo de caducidad una cuestión de orden público frente a la prescripción, que queda sujeta a la autonomía privada. En el fundamento de la caducidad nos encontramos como en la prescripción, el mantenimiento de la seguridad jurídica y la necesidad de dotar de certeza a determinadas situaciones. Ahora bien, en el supuesto de la caducidad, a diferencia de la prescripción, no existe una presunción de abandono y las acciones ya nacen con dicho signo, es decir, con la posibilidad o no de su ejercicio por el titular, pero con el efecto de que si no se ejercitan precluye la pervivencia del derecho por tratarse de un tiempo consustancial con el propio derecho que afectan en mayor medida a la comunidad. Y ello es así puesto que en la caducidad el transcurso del tiempo se vigoriza y actúa a modo de poder jurídico para que se proceda o no con las fatales consecuencias que su no ejercicio comporta para el titular.

Atendiendo a lo expuesto y con independencia de la denominación utilizada por las partes en la acción de saneamiento y al margen de la voluntad de las partes, el plazo para su ejercicio siempre es de caducidad no de prescripción, y este concepto no puede quedar alterado porque las partes hayan pactado 'de prescripción' dado que es consustancial a la propia acción (saneamiento).

A nada se opone la facultad de las partes de 'moderar' la duración de ese plazo de caducidad (6 meses o dos años) pero la naturaleza del plazo en sí es de orden público y se encuentra aparejada a la propia acción, por lo que es patente que si la escritura se firma el 20 de diciembre de 2007 y la demanda en ejercicio de la acción se interpone el 7 de febrero de 2012, y la caducidad no admite interrupción, la acción de saneamiento debe entenderse caducada.

Incumplimiento/cumplimiento del contrato.

Acudimos a los arts 1088 y ss, 1124, 1254 y ss, requisitos de necesaria concurrencia para la existencia del contrato previstos en el art. 1261 y ss y 1101 del Código Civil y damos por desarrollada la teoría sobre la autonomía de la voluntad en relación a la contratación, así como la doctrina recogida por el juzgador de instancia.

Acudimos igualmente al F de Dª 8º de la demanda y a la AP para concretar que esta acción se ejercitaría por la actora ante el supuesto de no ser estimada la acción de saneamiento por entender concurrente un defectuoso cumplimiento del contrato, que concreta en la obligación de entrega y cumplimiento exacto de las obligaciones

Añade el incumplimiento de la obligación asumida por la parte en el documento privado relativo a la necesaria entrega del documento de desistimiento del procedimiento y carta de pago.

Examen de la acción en relación a las obligaciones derivadas del documento privado y de los denominados 'pasivos ocultos'.

En relación al contrato privado firmado el mismo día del otorgamiento de la escritura de venta de participaciones sociales y en virtud del cual la parte compradora tenía la facultad de retener un determinado importe de la c-v hasta que se entregara documento de desistimiento de procedimiento judicial y carta de pago por parte del ejecutante Casiano , es lo cierto que no se puede exigir cumplimiento cuando la conducta del comprador incide directamente en que se cumpla o no lo pactado (art 1256) y es lo cierto que, a tenor de lo relatado en la resolución dictada como resultado de la valoración conjunta de la prueba, que no se hiciera entrega de carta de pago y se pusiera fin al procedimiento de ejecución instado por el Sr. Casiano más tuvo que ver con la directa intervención del comprador que quiso negociar el importe del crédito que el Sr. Casiano tenía a su favor que con el incumplimiento que ahora pretende imputar a la vendedora: F de Dº 4º de la sentencia:

- el Sr Casiano no pudo acudir a la Notaria porque le avisaron con poco tiempo,

- citado esa misma tarde en el despacho de Datacontrol con el comprador, el Sr Sixto quiso rebajar el importe acordado de 97.000 euros a 70.000 y el acreedor, Sr Casiano , no lo aceptó.

- Que si la negociación no llegaba a buen puerto, el Sr. Casiano , simplemente continuaba con el procedimiento dado que en su ánimo no estaba desistir a cualquier precio.

Ello no obstante, no podemos olvidar que el 20 de diciembre de 2007 Dª Belen y D. Sixto estipularon que 'como consecuencia de la no comparecencia de Casiano , Sixto retenía del precio 97.795,99 euros con independencia de lo estipulado en la escritura de c-v, esto es, novaba dicha escritura en este especial importe y por este concepto, extendiéndose la facultad de retener hasta la entrega el documento de desistimiento del procedimiento judicial y carta de pago firmada.

Lo cierto es que a día de hoy tal desistimiento y entrega no ha tenido lugar y debemos entender que el contrato no se ha cumplido en sus exactos términos, por lo que hemos de reconocer al actor la facultad de retención de ese importe, y no del realmente satisfecho para hacer frente al procedimiento judicial, pues en cuanto al exceso es responsabilidad de Karento S.L. en tanto en cuenta, trató de 'forzar' un acuerdo con el Sr. Casiano y ahorrarse un determinado importe.

Sobre el denominado 'pasivo oculto' a que se alude en el informe pericial acompañado como documento nº 40 con la demanda.

Alegada por la apelante infracción del art. 348 LEC por entender que no fue valorado conforme a las reglas de la sana crítica, lo que parece desprenderse de la resolución y del visionado del juicio es precisamente la correcta valoración crítica y conjunta realizada del mismo por el juzgador en la instancia que en primer término pone de manifiesto que el dictamen se emite en base a una cláusula de responsabilidad civil que no se corresponde con la contenida en la escritura de c-v de las participaciones sociales firmada con la demandada/apelada.

Cláusula de responsabilidad: ...la vendedora responderá de los pasivos ocultos que pudieran aflorar durante el mismo periodo de dos años y que correspondan a obligaciones asumidas o contratadas por Residencia San Julián con anterioridad a la fecha de esta transmisión y que no figuren provisionadas, debiendo hacerlo en el Balance que se incorpora a esta escritura. La responsabilidad alcanzará al importe de las pérdidas, disminución de fondos propios o disminución de valor patrimonial neto consecuencia de la aplicación, asunción o contabilización del pasivo oculto que las ocasionara. No se considerará pasivo oculto las deudas que, aunque no figuren en dicho Balance no excedan de la cantidad total y conjunta de 12.000 euros y se deben por compras, consumos o servicios corrientes u ordinarios para el servicio, mantenimiento y desarrollo de la actividad negocial de Residencial San Julián...

Recoge el dictamen por este concepto:

- deudas a proveedores: 14678,29 euros,

- pago no registrado en el Banco popular: 2086,19 euros,

- devolución de importe de recibo a residente fallecido: 1125,55 euros,

- seguros sociales correspondientes a noviembre de 2007: 7063,94 euros,

- 19 días de seguros sociales de diciembre de 2007:4038,75 euros,

- prorrateo de 19 días de nóminas de diciembre: 13408,86 euros,

- vacaciones no disfrutadas 4201,77 euros,

- requerimiento de pago del Ayuntamiento de terreno 25626 euros,

- gastos de adecuación de instalación de climatización 4725,57 euros,

- minutas de honorarios.

Se deja fuera la cuestión relativa al procedimiento de ejecución instado por el Sr. Casiano por haber sido examinado separadamente.

En cuanto a los conceptos reclamados y partiendo del hecho admitido de que en la operación de c-v de participaciones sociales que nos ocupa, ambas partes, vendedor y comprador, vienen debidamente asesorados por profesionales y así también el concepto de 'pasivo oculto' recogido en la cláusula de responsabilidad civil como 'obligaciones asumidas o contratadas por Residencia San Julián con anterioridad a la fecha de esta transmisión y que no figuren provisionadas, debiendo hacerlo en el Balance', y atendiendo al resultado de la prueba pericial al minuto 31 y ss de la Vista III, teniendo en cuenta que el perito manifestó:

- que el Balance con el que ha contado es un Balance realizado para la venta,

- que la documentación con la que ha contado es la citada en su informe, aportada por Residencial San Julián sin corroborar la documentación contable que la apoyaba y que sólo ha examinado esta documentación.

No puede entenderse comprendido dentro de dicho concepto 'pasivo oculto' ni la prorrata por seguros sociales correspondiente a diciembre, ni la prorrata por nóminas de diciembre, ni es posible legalmente hacer el prorrateo por vacaciones y ello por cuanto, no es un gasto que se haya devengado con anterioridad a la venta, al margen del hecho de que los técnicos que asesoran a la compradora deben comprobar si en el Balance se encontraban o no 'provisionados' estos gastos y de no estarlo haberlo así constatado pero no es un pasivo oculto un gasto que necesariamente debería haberse provisionado, ni mucho menos que no se ha devengado a fecha 20 de diciembre.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas debe además ser excluido porque las vacaciones de un año no cabe compensarlas económicamente transcurrido el año natural a que corresponden manteniendo la relación laboral. El hecho de que Residencial San Julián haya reconocido esta pretensión no implica posibilidad de reclamarlo pues hubiera podido y hasta debido negarse (minuto 41,09)

Tampoco es de recibo tratar de repercutir por considerarlo pasivo oculto el cargo de seguros sociales correspondiente a noviembre de 07 por no haberse generado el 20 de diciembre, sino a finales de dicho mes.

Otro tanto cabe decir respecto de los pagos no registrados contablemente en el Banco Popular. En el Balance figura la cuenta de préstamo del Banco Popular como una de las de mayor cuantía, el examen de la documentación relativa a la misma es obvio y no ha quedado acreditado que se ocultara la información. Si no se comprueba y aparece el pasivo no es oculto.

Cuestión distinta es el concepto de recibo a residente fallecido: debe ser considerado pasivo oculto y objeto de devolución en el importe correspondiente a la venta de participaciones.

El requerimiento de pago de parte del terreno por parte del Ayuntamiento no puede encontrar favorable acogida. El propio perito indica que no ha tenido en su poder la escritura de compra que le permitiría calificar jurídicamente la compra como cuerpo cierto o por unidad de medida, de ahí la improcedencia de su estimación.

Gastos de adecuación de la instalación de climatización y deudas con proveedores. Cuestionada la existencia de la deuda, no se han aportado las facturas. En este punto nos encontramos con que la documentación que ha permitido al perito su inclusión como pasivo oculto viene dada por certificados o notificaciones de proveedores y acreedores que reclaman dichos importes.

Su veracidad y apoyo contable no ha sido comprobada. El perito nos manifestó en el acto del juicio que había cotejado la ficha de mayores.

Falta prueba que permita considerar acreditado el importe considerado oculto en relación a proveedores, pues tengamos presente que el Balance recoge importes de los mismos ignorando la razón de dicha diferencia.

En cuanto a la climatización se adjunta la factura de fecha posterior a la venta.

En cuanto a los honorarios de Abogado desestimo la pretensión y estoy al resultado de la documental aportada con el escrito de contestación.

Expuesto lo anterior, examinaremos el suplico de la demanda en este punto: solicita la parte actora hoy apelante se estime la acción de cumplimiento de contrato y se condene:

- al no pago de los pagarés así como al pago de la cantidad reflejada en el informe pericial. 'Todo ello teniendo en cuenta la retención aceptada por la demandada de 97.795,99 según documento firmado el 20 de diciembre de 2007 y restando el total cuya retención se ha declarado y que se ha abonado por el actor/apelante la cantidad de 127.134,78 euros,

-o bien se le condene al pago de la cantidad que se determine teniendo en cuenta lo antes señalado...

En este punto ya podemos entender que la pretensión ejercitada no puede encontrar favorable acogida total por cuanto sólo deberá retener 97795,99 euros y respecto del informe pericial relativo al pasivo oculto el importe del recibo indebidamente cobrado.

sexto:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar parcialmente la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto al entender que es pasivo que debería haberse provisionado en el Balance el cobro indebido del recibo de octubre tras haber fallecido residente en septiembre (importe 1125,55), teniendo derecho la parte apelante a dejar de abonar y retener la cantidad a que se refiere el documento privado de 20 de diciembre que ligó a las partes, en dicho importe sin tener derecho a percibir el exceso dados los términos en que ha expuesto que intervino en la negociación.

SEPTIMO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDOen parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Karento S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 25 de Julio de 2013 , en el procedimiento núm. 73/2012, de que dimana este rollo, y en su lugar y confirmando la desestimación de la acción por saneamiento, estimamos de forma parcial la acción de cumplimiento del contrato condenando a Dª Belen a estar y pasar por la retención de la parte del precio de la c-v de participaciones en el importe de 97.795,99 euros y en consecuencia su abono y la condena al pago del pasivo oculto que asciende a 1125,55 euros por el concepto señalado; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 15 de Febrero de 2016.