Sentencia Civil Nº 57/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 147/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 57

President:

Il·lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 4 de juliol de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 147/2015, contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel·lació núm. 485/14 , com a conseqüència de les actuacions de procediment de divorci núm. 825/12 seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Mataró. Don. Esteban ha interposat els dos recursos, representat pel procurador Sr. Angel Joaniquet Ibarz i defensat per la lletrada Sra. M. Antonia Capellá Munar. La Sra. Carina , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada per la procuradora Sra. Montserrat Socias Baeza i defensada per la lletrada Sra. Esther Sánchez Casero.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Francesc d'Assís Mestres Coll va actuar en representació Don. Esteban i va formular la demanda de divorci núm. 825/12 en el Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Mataró. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar la Sentència amb data 30 de gener de 2014 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don FRANCESC D'A. MESTRES COLL, en nombre y representadión de Don Esteban , contra Doña Carina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA PIFERRER CABISCOL, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de la Sra. Carina contra el Sr. Esteban , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- Se declara extinguida la pensión alimenticia que en el momento de la separación matrimonial se acordara a favor del hijo de los litigantes, Rodolfo , y a cargo de su padre, quien deberá seguir abonando a favor de su hija Natividad una pensión alimenticia de 838,00 euros mensuales.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme al IPC de Cataluña.

SEGUNDA.- El uso del domicilio familiar sito en la localidad de Premià de Dalt, CALLE000 , nº NUM000 , se atribuye a la Sra. Carina hasta el momento de la venta del mismo y reservando al mismo tiempo a las partes litigantes sus acciones para que puedan instar la división de la cosa común a través el procedimiento oportuno caso de que no se llegara a ningún consenso sobre las condiciones de la venta del inmueble.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad ordinaria y suministros, y los tributos y tasas de meritación anual (basuras, alcantarillado, IBI...) son a cargo de dicha progenitora, mientras permanezca en el uso de la vivienda.

En cambio, la hipoteca, el seguro del hogar... y las demás obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

TERCERA.- El Sr. Esteban abonará mensualmente a favor de la Sra. Carina la cantidad de 479,00 euros mensuales, en concepto de prestación compensatoria, con carácter indefinido.

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme al IPC de Cataluña.

Sin que proceda hacer imposición en costas'.

SEGON.Contra aquesta Sentència la part actora va interposar un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar la Sentència en data 16 de juny de 2015 , amb la part dispositiva següent:

'Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Esteban , contra la sentencia de 30 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Mataró en autos de Divorcio n. 825/2012, de lo que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución respecto a los pronunciamientos relativos al uso del domicilio y prestación compensatoria'.

1.- Se acuerda mantener la atribución del uso de la vivienda a Carina hasta la venta de la misma con un máximo de cinco años a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

2.- Se revoca la prestación compensatoria reconocida y en su lugar se acuerda el mantenimiento del pacto del convenio regulador de separación relativo al pago de las cargas como medida derivada del divorcio.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal Don. Esteban va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Després de traslladar a les parts presentades les possibles causes d'inadmissió dels recursos interposats, per mitjà d'una interlocutòria de data 15 de febrer de 2015 aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre parcialment a tràmit els recursos de cassació (excepte en el seu motiu sisè) i extraordinari per infracció processal (excepte en els seus motius tercer i quart) interposats, que es van traslladar a la part objecte de recurs perquè formalitzés l'oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà d'una provisió de data 25 d'abril de 2016 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, que han tingut lloc el 16 de juny de 2016.

N'ha estat ponent la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER. Enfront de la Sentència dictada en segona instància per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en les actuacions de judici de divorci del matrimoni format per Esteban i Carina i dels efectes consegüents, s'alça la defensa del Sr. Esteban , que hi va interposar recurs extraordinari per infracció processal, el qual va articular en quatre motius, i recurs de cassació per interès cassacional, que va motivar per mitjà d'uns altres sis, tot i que la Sala només en va admetre dos del recurs extraordinari i cinc del de cassació.

Com estableix la DF 16a de la LEC 1/2000 , en primer lloc s'ha d'examinar el recurs extraordinari per infracció processal i, posteriorment, si s'estima, s'ha de resoldre de conformitat amb el que s'ha al·legat en el recurs de cassació.

SEGON.Antecedents

Per resoldre adequadament els dos recursos cal fixar els antecedents fàctics següents.

El 31 de juliol de 2012 Don. Esteban interposa una demanda de divorci contra la seva esposa, la Sra. Carina , de la qual estava separat judicialment des de l'any 2005, i hi sol·licita, pel que fa als efectes:a) que declari extingit el dret del seu fill gran a percebre la pensió per aliments per haver arribat a la majoria d'edat i ser independent econòmicament;b) que es redueixi la pensió alimentària respecte d'una altra filla, també major d'edat;c) que s'extingeixi la quantitat de 400 euros mensuals fixats en la Sentència de separació en concepte de càrregues del matrimoni;d) que s'extingeixi el dret a l'ús del domicili familiar atorgat al seu dia a l'esposa, tenint en compte la custòdia que es va atorgar dels fills aleshores menors, o, subsidiàriament, que se li'n concedeixi l'ús pel termini d'un any.

Així mateix, en la demanda explicava que al seu dia s'havia pactat una pensió compensatòria a favor de la Sra. Carina pel termini de 5 anys, que havia conclòs l'any 2009, i que s'havia deixat de pagar.

La Sra. Carina es va oposar a la demanda quant a la pensió alimentària de la filla, perquè considerava que encara no era independent, i va negar l'alteració de les circumstàncies tingudes en compte en la Sentència de separació. Es va oposar, igualment, al fet que s'accedís al cessament de l'ús del domicili familiar -propietat dels dos cònjuges-, va afirmar que el seu interès era el més digne de protecció i va sol·licitar que se n'hi atribuís l'ús sense cap limitació temporal. No va objectar res en relació amb la pensió d'aliments del fill gran ni en relació amb l'extinció de la quantitat pactada, al seu dia, en concepte de càrregues familiars. En conseqüència, pel que fa a la demanda principal, es va demanar que es mantingués la pensió d'aliments a favor de la filla comuna i l'ús del domicili conjugal de forma indefinida (f. 42 pètita de l'escrit de contestació a la demanda).

La Sra. Carina va interposar, a més, una demanda reconvencional. Després d'explicar-hi que la separació matrimonial li havia suposat un desequilibri econòmic important, raó per la qual s'havia fixat, al seu dia, una pensió compensatòria, que fins i tot l'espòs es va oferir a mantenir encara que trobés feina per permetre-li l'estalvi, hi va adduir que des que es va produir la separació les seves circumstàncies econòmiques havien empitjorat perquè, posteriorment, li havia sorgit una malaltia psiquiàtrica que li impedia incorporar-se al mercat laboral en condicions de normalitat. Per aquest motiu, va sol·licitar que la Sentència de divorci li reconegués una pensió compensatòria amb caràcter indefinit per la suma de 479,24 euros mensuals, que era la quantitat que Don. Esteban estava satisfent en concepte de càrregues familiars. Va adduir la circumstància excepcional de precarietat econòmica en què es trobava a conseqüència de la seva malaltia i que, dins de les càrregues familiars, s'hi havia de considerar compresa una pensió d'aliments a favor seu, els quals ara podien convertir-se en pensió compensatòria, segons certa jurisprudència que ho admetia.

El Sr. Esteban es va oposar a la concessió de qualsevol pensió compensatòria. Va al·legar que al seu dia havia estat acordada i que s'havia extingit com a conseqüència del transcurs del termini pactat, tal com s'havia declarat judicialment en l'incident d'execució de la Sentència de separació. Igualment, va adduir que el moment per valorar el desequilibri econòmic era el de la separació, que la quantitat pagada en concepte de càrregues familiars no incloïa cap pensió d'aliments per a l'esposa, sinó que es pagava per a l'aixecament de les càrregues econòmiques derivades de la família, que es pagava amb la pensió d'aliments dels fills i que s'havia d'extingir quan es decretés el divorci, raó per la qual no es podia transformar en una pensió compensatòria.

En data 30 de gener de 2014 es dicta la Sentència de divorci. S'hi va declarar extingida l'obligació alimentària en relació amb el fill gran; s'hi va mantenir la pensió d'aliments de la filla no independent en la mateixa quantitat que s'estava pagant, i s'hi va concedir l'ús del domicili conjugal a la Sra. Carina per considerar que el seu interès era el més necessitat de protecció, però només fins que es vengués l'habitatge, la qual cosa podien demanar els propietaris activant l'actio comuni dividundo. També es va concedir, en concepte de pensió compensatòria amb caràcter indefinit a favor de la demandada amb càrrec a l'actor, la quantitat de 479 euros mensuals. La Sentència va argumentar, pel que fa a aquest punt, que el supòsit de les actuacions era de caràcter excepcional, en la mesura que tot i que en el moment de la separació la Sra. Carina tenia perspectives d'accedir al mercat laboral, ara, la situació havia empitjorat per a la Sra. Carina , atès que se li havia diagnosticat una malaltia psiquiàtrica que li impedia accedir a cap ingrés, per la qual cosa 'no se puede dejar en la más absoluta indigencia, cuando las circunstancias contempladas en el momento de la separación han cambiado sustancialmente y el propio sr. Esteban manifestó desde el primer instante su voluntad de ayudar a la madre de sus hijos para asegurarle una tranquilidad económica el día de su jubilación'.

La Sentència únicament va ser objecte d'apel·lació pel Don. Esteban . En el recurs va combatre que es mantingués la pensió alimentària de la filla i que s'atorgués la pensió compensatòria a la Sra. Carina , la qual, al moment oportú, ja havia quedat extingida. Va al·legar, també, que la Sra. Carina havia treballat després de la separació matrimonial i va negar, a més, que hi hagués cap prova concloent del fet que no pogués treballar, tot i la seva malaltia. També va sol·licitar que es declarés el cessament en l'ús de l'habitatge familiar, tenint en compte que no es podria vendre si existia un dret d'ús.

La Sentència d'apel·lació es va dictar en data 16 de juny de 2015 . La Sentència va mantenir la pensió alimentària per a la filla dels litigants perquè considerava que encara es trobava en període de formació, amb un rendiment regular. Pel que fa a l'ús de l'habitatge familiar, va negar que aquest ús impedís la venda de l'habitatge, atès que en la Sentència d'instància s'havia disposat que només es mantindria fins a la venda, per la qual cosa, en el moment de l'alienació, el dret d'ús quedaria extingit. No obstant això, va entendre que també havia de fixar un termini concret, que va fixar en 5 anys, tret que el pis es vengués abans. Quant a la pensió compensatòria, va negar que fos procedent. La pensió compensatòria hauria quedat extingida pel transcurs del termini de 5 anys. Això no obstant, va entendre que, amb la citació de la Sentència del Tribunal Suprem de 4 de novembre de 2011 , en què s'admet la validesa d'un pacte de pagament d'aliments de caràcter convencional, atès que en el conveni de separació matrimonial s'havia acordat un pagament de 400 euros en concepte de càrregues actualitzables, 'no había existido un cambio de circunstancias que justificasen su supresión'.Aquest pacte s'havia de mantenir com a mesura derivada del divorci, la qual cosa va considerar coherent amb el que havia sol·licitat la part demandada, ja que havia fet referència al manteniment d'aquest pacte.

Convé transcriure també el conveni regulador que, a l'empara de l' article 76 de l'anterior Codi de família , va reglamentar la separació conjugal dels litigants i que va ser recollit en la Sentència de separació de mutu acord dictada al seu dia. I això perquè la Sentència de segona instància es basa exclusivament en el que estableix el conveni per concedir una pensió vitalícia de 479 euros a la Sra. Carina .

'Quinto.- De los alimentos para los hijos y de la contribución a las cargas familiares.

En concepto de pensión de alimentos para los hijos, el Sr. Esteban abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la Sra. Carina designe a tal efecto, la suma mensual de 700€ para cada uno, esto es, mil cuatrocientos euros (1.400,00€) al mes, cantidad que abonará doce meses al año.

Además, como contribución a las cargas familiares, el Sr. Esteban abonará, en los mismos días y cuenta, la suma mensual de CUATROCIENTOS EUROS (400€).

Ambas cantidades se revisarán anualmente conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en un futuro.

Igualmente será a cargo del Sr. Esteban la amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda que ha sido familiar, así como un préstamo personal con la entidad Caixa Catalunya, según se indicará más adelante.

Los gastos médicos de los hijos no cubiertos por la Seguridad Social, y los de las actividades extraescolares -siempre que sean previamente consensuadas por los progenitores- serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

../..

Séptimo.- De la pensión compensatoria.

Dado que la separación produce un desequilibrio a la Sra. Carina que implica un empeoramiento de la situación en que se encontraba durante el matrimonio, el Sr. Esteban abonará mensualmente a la Sra. Carina la suma e 800€, entre los días 1 y 5 de cada mes y en la misma cuenta que abona la pensión alimenticia, actualizándose dicha cantidad anualmente en función de las variaciones del I.P.C.

La expresada cantidad, con sus actualizaciones, será pagada por el Sr. Esteban durante cinco años a partir de esta fecha, esto es, hasta el mes de diciembre del año 2009, pudiendo dejar de pagar antes en el caso de que la Sra. Carina obtenga ingresos por su trabajo de cuantía superior a la pensión fijada.

No obstante, si las circunstancias económicas se lo permiten, es voluntad del Sr. Esteban seguir abonando la pensión compensatoria a la Sra. Carina , aunque ésta ya trabaje, con la finalidad de que la Sra. Carina pueda destinar la cantidad recibida a un Plan de Pensiones que le asegure una tranquilidad económica el día de su jubilación'.

TERCER.Recurs extraordinari per infracció processal

Contra la Sentència de l'Audiència Don. Esteban interposa un recurs extraordinari per infracció processal, que basa en els motius admesos al seu dia per aquesta Sala, en la incongruència en què hauria incorregut la Sentència de l'Audiència tant pel que fa a la fixació d'una pensió de 479 euros mensuals, a càrrec de l'actor, per a la demandada de forma indefinida, com pel que fa a establir un límit de 5 anys en l'ús de l'habitatge conjugal quan la demandada s'havia conformat amb el fet que l'ús cessés en el moment de la venda de l'habitatge atès que no havia recorregut contra la Sentència de primera instància.

Els dos recursos es fonamenten en l' article 469.1.2 de la LEC 1/2000 , en relació amb l' article 218.1 i amb l ' article 24 de la CE .

Com vam dir en la STSJC 74/2015, de 22 d'octubre de 2015, el principi dispositiu i d'aportació de part són bàsics en el nostre procés judicial quan es tracta de matèries disponibles de dret privat i constitueixen el fonament de la congruència.

En sentit ampli, podem entendre la congruència com la correlació deguda entre l'activitat processal de les parts i l'activitat de l'òrgan judicial.

A aquest efecte, l' article 218, paràgraf primer, de la LEC 1/2000 disposa, després d'exigir que les sentències siguin clares i precises, que siguin congruents amb les demandes i amb les altres pretensions de les parts, deduïdes oportunament en el plet. Han de fer les declaracions que les demandes exigeixin, i condemnar o absoldre el demandat i decidir tots els punts litigiosos que hagin estat objecte del debat. El tribunal, sense apartar-se de la raó petitòria acudint a fonaments de fet o de dret diferents dels que les parts hagin volgut fer valer, ha de resoldre de conformitat amb les normes aplicables al cas, encara que no hagin estat encertadament esmentades o al·legades pels litigants.

La Jurisprudència del Tribunal Suprem (TS) ha sostingut que la congruència suposa la correlació deguda entre les pretensions de les parts i la decisió de la sentència.

Considera que hi ha incongruència, com a vici intern de la sentència, quan es concedeix més del que ha demanat l'actor o menys del que ha acceptat el demandat; quan no es resol sobre alguna de les pretensions oportunament deduïdes en el procés; quan s'aprecien excepcions no oposades per la part demandada, excepte quan es puguin estimar d'ofici, o, finalment, quan el tribunal altera lacausa petendi(raó petitòria) com a fonament juridicofàctic de les peticions deduïdes en el procés, generant la consegüent indefensió per a l'altra part.

El judici sobre la congruència de la resolució judicial requereix, per tant, la confrontació entre la part dispositiva, que integra també la motivació que determina la decisió i l'objecte del procés, delimitat, al seu torn, pels elements subjectius del procés, les parts, i pels elements objectius, la raó petitòria, entesa com el fet o conjunt de fets que produeixen efectes jurídics i resulten essencials per aconseguir les pretensions sol·licitades, i el mateixpetitumo pretensió sol·licitada.

Els tribunals no poden alterar ni acollir un títol jurídic diferent al que s'ha invocat en la demanda quan identifiqui una acció diferent a la que s'hi ha exercitat (interlocutòria de TS de 12 de novembre de 2014).

La qualificació jurídica al·legada per les parts, encara que es parteixi d'uns mateixos fets, també pot ser rellevant per distingir una acció d'una altra quan la qualificació comporta la delimitació del pressupòsit de fet d'una o altra norma amb diferents requisits o efectes jurídics. Per aquest motiu, la jurisprudència i, amb posterioritat, l' article 218 de la LEC al·ludeixen al títol o fonament jurídic com a element identificador de l'acció quan aquest serveixi de base al dret reclamat ( sentències del TS de 27 d'octubre de 2000 i 15 de novembre de 2001 ).

Per part seva, en seu d'apel·lació, l' article 465.5 de la LEC 1/2000 preveu que la sentència que es dicti en aquest grau processal es pronunciï exclusivament sobre els punts i les qüestions plantejats en el recurs i, si s'escau, en els escrits d'oposició o impugnació. La cognició del tribunal d'apel·lació s'estén tant als aspectes fàctics com als jurídics de la qüestió controvertida, però només quant hagin estat sotmesos a la seva consideració en el recurs d'apel·lació, i en els termes en què hi hagin estat.

Com recorda la STS, Sala 1a, de 3-6-2015 , respecte a la rellevància constitucional del vici d'incongruència, cal assenyalar que es produeix perquè comporta una alteració del principi de contradicció, constitutiva d'una denegació del dret a la tutela judicial efectiva quan la desviació sigui de tal naturalesa que suposi una modificació substancial dels termes en què va discórrer la controvèrsia processal ( STC 18 d'octubre de 2004 RTC 2004, 174). En aquesta línia, el Tribunal Constitucional ha reiterat que perquè la indefensió tingui una rellevància constitucional és necessari que sigui imputable i que tingui el seu origen en actes o omissions dels òrgans judicials, és a dir, que la indefensió sigui causada per l'actuació incorrecta de l'òrgan jurisdiccional.

Un cop dit això, és cert que en els processos de família els articles 751 i 774 de la LEC 1/2000 permeten una àmplia actuació d'ofici, modulant el principi de congruència fixat amb caràcter general en l'article 218.1 esmentat abans.

Tanmateix, això és perquè existeixen interessos superiors que s'han de sobreposar a l'actuació de les parts quan aquestes no els protegeixin suficientment, com és el dels fills menors d'edat.

Ni la pensió -avui pretensió compensatòria- ni tampoc l'atribució de l'ús del domicili conjugal al cònjuge més necessitat de protecció (quan no hi ha fills menors) són pronunciaments que puguin decretar-se o modular-se d'ofici prescindint de la iniciativa i de les al·legacions de les parts ( article 751.3 de la LEC , en relació amb l' article 233-4.2 del CCCat :'Si algun dels cònjuges ho sol·licita, l'autoritat judicial ha d'adoptar les mesures pertinents respecte a l'ús de l'habitatge familiar i el seu parament, la pretensió compensatòria...').

És per això que, en aquests casos, ha de prevaler el principi dispositiu.

QUART.Un cop fixat això, el recurs extraordinari per infracció processal s'ha d'estimar ja que s'aprecia incongruència en els dos pronunciaments combatuts.

Com ha quedat exposat, en la contestació a la demanda no s'hi va oposar res que pel que fa a l'extinció de les càrregues del matrimoni. En la demanda reconvencional, la Sra. Carina va sol·licitar que se li concedís la suma de 479 euros mensuals en concepte de pensió compensatòria. Així ho va explicitar en la pètita de la reconvenció i en els fonaments jurídics invocats, on únicament se citaven els articles 233-14 i 233-15 del CCCat . La base de la reclamació era que el desequilibri econòmic existent des de la separació se seguia produint i s'agreujava enfront del millor estatus de l'espòs'toda vez que se trata de un matrimonio de 20 años, la circunstancia acreditada de que la esposa no ha trabajado fuera del hogar, siendo su dedicación a la familia total, con pésimo y delicado estado de salud que cuenta actualmente con 48 años...', i demanava, igualment, que no es fixés un límit temporal a la pensió.

El fonament de la reclamació no va ser, doncs, ni l'existència d'aliments de caràcter convencional i indefinits (no fixatsexpressis verbisen el conveni regulador), ni la procedència de mantenir càrregues familiars després del divorci, i això per molt que es fes coincidir la quantitat reclamada -no el concepte- amb la suma que estava pagant Don. Esteban per a l'aixecament de càrregues familiars.

Una prova d'això és que, afirmat per la Sra. Carina que la suma de 400 euros mensuals (pactats, com hem vist, de manera genèrica com a contribució de l'espòs al manteniment de les càrregues familiars en el pacte que feia referència als aliments dels fills) incloïa aliments per a ella -fet negat per l'altra part-, ella mateixa va pretendre que aquesta quantitat se li pagués ara, no en concepte d'aliments, ni legals ni convencionals, sinó en concepte de pensió compensatòria, atès el desequilibri existent entre els mitjans econòmics de les parts, que no havia estat superat.

No cal recordar les diferències existents entre els aliments, de caràcter familiar i legal, la causa dels quals és el vincle familiar i que no són disponibles ( article 237-12 del CCCat ), i la pensió o pretensió compensatòria, equilibradora de la situació econòmica en què queden un o un altre cònjuge després de la separació o el divorci, de caràcter disponible (sentències del TSJC d'11-12- 2003 i 28-1-2010) i temporal.

Certament també hi poden haver aliments d'origen convencional ( article 272 del CF i article 237-14 del CCCat ), però perquè hi siguin s'han donar els requisits propis dels contractes (consentiment, objecte i causa, article 1254 del CC ) i se n'ha d'invocar la concurrència si es pretén reclamar-los a l'empara del pacte.

Resulta del tot voluntarista, a més d'incongruent en aquest cas, entendre que un pacte de contribució a les càrregues familiars contingut en el conveni regulador realitzat segons el que ordenava l'antic article 76.3. c i 77 del Codi de família , en seu de procediment de separació matrimonial, implica un pacte convencional d'aliments indefinits per a l'esposa, fins i tot després del divorci ( article 237-13. b ), quan els litigants ja havien convingut, a l'empara de l ' article 76.3. b del CF , el pagament d'una pensió compensatòria de caràcter temporal.

El canvi de punt de vista jurídic va produir indefensió, ja que la part demandada reconvinguda va centrar la seva defensa en la inexistència dels requisits i pressupòsits propis de la pensió compensatòria sol·licitada en el procediment de divorci, fonamentalment perquè el dret ja s'havia extingit.

Cal dir el mateix de l'assenyalament del termini de 5 anys de l'ús de l'habitatge familiar.

La part demandada es va conformar amb el pronunciament de primera instància. En aquesta Sentència es va establir que la Sra. Carina podria mantenir l'ús de l'habitatge mentre no fos venut, de forma voluntària o forçosa (fixant, per tant, un termini cert, art. 1125 CC ).

L'actor va apel·lar contra la Sentència i va sol·licitar que es declarés extingit l'ús de l'habitatge a favor de l'exdona. La Sentència de l'Audiència només havia de decidir si disposava l'extinció de l'ús si ho considerava procedent -cosa que no va fer perquè va considerar que l'interès més necessitat de protecció era el de la Sra. Carina - o si mantenia el pronunciament de primera instància que era el que, si no accedia a l'extinció, convenia a les dues parts.

Per això també s'ha d'estimar aquest motiu del recurs extraordinari per infracció processal, i s'ha de deixar sense efecte el pronunciament relatiu al termini de 5 anys de l'ús de l'habitatge familiar, tal com se sol·licita en el recurs extraordinari plantejat pel demandant i en el recurs de cassació (últims paràgrafs d'aquests recursos), cosa que fa innecessari l'anàlisi d'aquest últim.

CINQUÈ.Recurs de cassació

Un cop estimat el recurs extraordinari i recobrada la instància, la Sala ha de resoldre el litigi de conformitat amb el que s'ha al· legat en el recurs de cassació ( DF 16.1.7 de la LEC 1/2000 ).

A aquest efecte, en els quatre motius del recurs de cassació s'al·lega com a infringit l' article 233-14 del CCCat , i el recurrent en apel·lació estima que no era procedent fixar cap pensió compensatòria en el procediment de divorci atès que la pensió acordada al seu dia havia quedat extingida.

L'altre part va adduir, en l'escrit d'oposició al recurs d'apel·lació, que tot i que era cert que la pensió compensatòria havia quedat extingida pel transcurs del termini de 5 anys, atès que la voluntat del Sr. Esteban era seguir pagant la pensió compensatòria encara que la seva creditora treballés, a fi que pogués destinar la quantitat rebuda a un pla de pensions, ja que ara la demandada no tenia cap sustentació, l'actor havia de seguir pagant la pensió, principalment quan era possible convertir els aliments entre cònjuges continguts, segons el seu parer, en la contribució a l'aixecament de càrregues familiars del conveni, en pensió compensatòria, segons la doctrina que emanava de la Sentència del TS de 9 de febrer de 2010 .

La Sentència de l'Audiència va resoldre amb tot l'encert la improcedència de concedir una pensió compensatòria en aquest cas, i això perquè:a) aquesta pensió s'ha de reclamar en el primer procediment després de la ruptura, tal com es va fer ( article 233- 14.1 del CCCat ), ja que la situació de desequilibri s'ha de jutjar en el moment en què es produeix el cessament de la convivència conjugal;b) la pensió havia quedat extingida pel transcurs del termini convingut, fins i tot per a l'eventualitat que la Sra. Carina hagués treballat abans de finalitzar el termini ( article 86.1 d del CF vigent quan es va acordar i quan es va extingir la pensió);c) a aquest efecte, no tenen influència les circumstàncies desfavorables del creditor una vegada establerta o extingida la pensió ( article 233-18 del CCCat ).

Per altra banda, no resultaria aplicable la doctrina del Tribunal Suprem en relació amb la normativa del Codi civil de 1889, atès que a Catalunya hi ha una regulació pròpia, des de la promulgació de la Llei 9/1998 del Codi de família, sobre la pensió compensatòria (en el llibre II del CCCat, pretensió compensatòria).

Tampoc no es dóna l'analogia deguda entre aquest cas i el que van resoldre les sentències del TSJC de 4-7-2002 o 2-6-2003 , tot i no haver estat citades per la part objecte d'apel·lació. En aquells casos s'havia pactat una pensió d'aliments i no una pensió compensatòria, raó per la qual es permetia entendre que la renúncia a aquesta última era conseqüència de l'existència d'aliments.

A aquest efecte, en la Sentència de 10 de juliol de 2006 hem declarat que'En cualquier caso, si bien en los procedimientos de divorcio la posible situación de necesidad de un cónyuge sólo podría paliarse mediante la pensión compensatoria, en cambio en los de separación matrimonial puede ocurrir que la fijación de pensión compensatoria haga innecesaria la previsión de alimentos, o que se atienda al derecho de alimentos vía pensión compensatoria, lo que no significa que pueda concebirse aquélla como una derivación de ésta, sino que conserva su propia autonomía conceptual y funcional, fundada exclusivamente en el desequilibrio económico determinante de un empeoramiento para uno de los cónyuges; y así, también puede ocurrir que proceda la pensión compensatoria aunque tal situación económica de ambos cónyuges no requiera la prestación de alimentos, y a la inversa, que la improcedencia de la pensión compensatoria no excluya en el futuro el posible pago del derecho de alimentos (siempre en los casos de separación) como resulta de lo dispuesto en el art. 260.1 CF y, sobre todo, de lo que establece el art. 76.3.b) CF . Por eso, en tales casos, una eventual renuncia del derecho a la pensión compensatoria no excluirá la posibilidad de exigir alimentos posteriormente mientras el vínculo conyugal siga vigente ( art. 270.1 CF ).'

En aquest supòsit les parts ja van pactar el pagament d'una pensió compensatòria i ja no hi ha cap vincle familiar del qual es puguin derivar uns aliments.

Com recorda la STSJC de 28 de gener de 2010 i les que s'hi citen, un cop pagada la pensió compensatòria que havia de pagar un dels cònjuges a l'altre en virtut de la separació matrimonial, de la forma pactada, no es pot tornar a reclamar en el procés de divorci següent, ja que la pensió compensatòria s'ha de demanar en el moment de la ruptura matrimonial.

De la mateixa manera ho recordàvem en la STSJC de 26 de març de 2012, que '...no poden ser tingudes en compte circumstàncies ulteriors o sobrevingudes que suposarien l'alteració de la naturalesa de la pensió compensatòria i col·locarien el deutor en una posició permanent d'inseguretat jurídica.'

Segons les sentències del TSJC 17/2008, de 8 de maig , i 26/2008, de 3 de juliol , dictades sota la normativa del Codi de família, la pensió compensatòria és'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

Per tot això l'Audiència va haver d'estimar el recurs d'apel·lació i deixar sense efecte la pensió compensatòria concedida en la Sentència de primera instància, sense substituir-la per una pensió alimentària o contribució de càrregues familiars, inexistents després del divorci, segons resulta dels articles 231-6.1 i 233.4 del CCCat , i no sol·licitada tampoc, sota aquests conceptes, per la part demandada, i això per molt precària que pugui resultar la situació econòmica de la Sra. Carina .

Cal recordar, a aquest efecte, que si veritablement no pot accedir a cap tipus d'ajuda social, fins i tot no contributiva, sempre hi ha la possibilitat de reclamar els aliments d'origen familiar que es preveuen en l' article 237-6 del CCCat , que no inclouen entre els obligats a pagar-los els qui ja no tenen relacions parentals entre ells.

Per tot el que s'ha raonat, també s'ha d'estimar el recurs de cassació.

SISÈ.No s'imposen les costes del recurs extraordinari per infracció processal ni les del recurs de cassació ( articles 394 i 398 de la LEC 1/2000 ).

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA,DECIDEIX:

ESTIMARels recursos extraordinari per infracció processal i de cassació interposats per la representació processal Don. Esteban contra la Sentència de 16 de juny de 2015 dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel·lació núm. 485/14 i, en conseqüència, acordem:

- Deixar sense efecte l'incís 'con un máximo de 5 años a partir de la sentencia de primera instancia' del pronunciament primer de la Sentència de l'Audiència.

- Deixar sense efecte l'incís 'y en su lugar se acuerda el mantenimiento del pacto del convenio regulador de separación relativo al pago de las cargas como medida derivada del divorcio' contingut en el pronunciament segon de la Sentència i

- Confirmar els altres pronunciaments.

- No imposar a cap de les parts les costes del recurs extraordinari per infracció processal ni les del recurs de cassació. Amb devolució dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats de la Sala que l'han dictat. En dono fe.