Sentencia CIVIL Nº 57/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4431/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4431/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 916/2013

S E N T E N C I A Nº 57/17

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de enero de 2016 recaída en los autos Juicio Ordinario número 916/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N º4 DE SEVILLA promovidos por las entidadesGRUPO P.R.A. SA y PROMOCIONES JUPACOR SLrepresentadas por el Procurador D.MAURICIO GORDILLO CAÑAS, contra DÑA. Encarnacion y D. Justiniano representados por la Procuradora DÑA. MARÍA ÁNGELES CASTILLO DEL TORO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, en nombre y representación de las mercantiles GRUPO P.R.A., S.A. y PROMOCIONES JUPACOR, S.L., representadas por el Procurador don Mauricio Gordillo Cañas, contra D. Justiniano y DÑA. Encarnacion :

1º.- Debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de permuta de aprovechamientos futuros de 15 de septiembre de 2004 y su novación de 30 de marzo de 2007.

2º.- Debo CONDENAR Y CONDENO a los citados demandados a pagar a las demandantes, en concepto de reintegro de las cantidades anticipadas a cuenta de los aprovechamientos futuros a percibir, la suma total deUN MILLÓN DOSCIENTOS MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (1.200.506,05 EUROS)de los que 600.253,03 euros corresponden a la demandante GRUPO P.R.A., S.A. y 600.253,03 euros corresponden a la demandante PROMOCIONES JUPACOR, S.L., cantidad que devengará exclusivamente desde la presente resolución el interés legal del dinero incrementado en dos puntos previsto en el artículo 576 LEC .

3º.- Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Encarnacion y D. Justiniano que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Trae causa el presente recurso de un contrato, que a lo largo del procedimiento ha sido calificado de forma incontrovertida como contrato de permuta de aprovechamientos urbanísticos futuros, suscrito en documento privado de fecha 15 de Septiembre de 2.004 entre D. Justiniano y Dª Encarnacion , propietarios en régimen de gananciales de una finca rústica de 118.235 metros cuadrados, procedente por segregación de la registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, perteneciente al Término Municipal de Burguillos, y Promociones Jupacor S.L. (en lo sucesivo Jupacor).

En el contrato se exponía que Jupacor tenía proyectado que la finca en cuestión fuera objeto de un Plan Parcial de Ordenación en cuya virtud resultaría calificada como suelo urbano, previendo que la superficie a ordenar quedara englobada en un único Plan Parcial, compuesto de veintiuna manzanas, dos de las cuales serían de cesión obligatoria al Ayuntamiento para espacios libres y dotacionales, unidas por dos viales intermedios, obteniendo aproximadamente unos 53.973 metros cuadrados construidos de uso residencial repartido entre viviendas de determinadas tipologías.

Se exponía también que D. Justiniano y Dª Encarnacion no estaban interesados en participar en los gastos que llevaran consigo los trámites necesarios para conseguir tal objetivo, ni tampoco en los posteriores gastos de urbanización y demás cargas urbanísticas del Sector, por lo que estando interesada Jupacor en adquirir la finca para llevar a cabo su desarrollo urbanístico y posterior promoción inmobiliaria, pactaban que los cónyuges se comprometían a transmitir a Jupacor la finca en sucesivas permutas, recibiendo a cambio el 15% del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación del Sector resultante, previéndose, según el cálculo de edificabilidad realizado, que ese 15% supondría para los mismos una contraprestación de 7.560.000 euros, cantidad que la promotora garantizaba que percibirían como mínimo, siempre que el cálculo en cuestión no fuera minorado por las autoridades competentes durante el proceso de aprobación del planeamiento.

Se pactaba también que los propietarios podrían optar entre recibir el porcentaje de aprovechamiento previsto en viviendas o en metálico y pedir a Jupacor que les adelantara cantidades en metálico a cuenta de las fincas que tuvieran que recibir, conforme al siguiente calendario:

Un máximo de 300.000 euros entre el 2 de enero y el 30 de Junio de 2.005.

Otro máximo de 300.000 euros entre el 1 de julio y el 30 de Noviembre de 2.005.

Hasta un máximo de 600.000 euros, una vez que fuera firme la aprobación provisional del Plan Parcial por parte del Ayuntamiento de Burguillos, cosa que preveía para el primer trimestre del año 2.006.

Otra cantidad máxima de 600.000 euros una vez fuera firme la aprobación definitiva del Plan Parcial por el Pleno del Ayuntamiento de Burguillos.

El total de las cantidades anticipadas deberían ser devueltas a la promotora sin intereses, si en cada una de las fechas de las entregas de las viviendas, los propietarios optaran por recibir éstas en vez de dinero, si bien la promotora no podría exigir la restitución hasta no hacer entrega a los cónyuges de las viviendas pactadas.

En la estipulación quinta del contrato se decía literalmente:

'...QUINTA.- Puesto que el desarrollo urbanístico de la finca va a ser realizado antes de la escrituración de la primera de las permutas, los cónyuges reunidos se obligan a prestar su concurso y colaboración en cuantas actuaciones sean necesarias para el buen fin de la operación acordada. De igual modo, la entidad mercantil 'PROMOCIONES JUPACOR, S.L.' se compromete igualmente a gestionar con la mayor diligencia la modificación puntual de la Normas Subsidiarias del Excmo. Ayuntamiento de Burguillos, y a promover la aprobación definitiva del planeamiento de desarrollo preceptivo (en principio, Plan Parcial de Ordenación) y de los Proyectos de Urbanización y Reparcelación.

Para hacer efectivo dicho concurso y colaboración, y en favor de una mayor celeridad y eficacia, los cónyuges reunidos nombran como gestor de sus intereses en el desarrollo urbanístico citado en el párrafo anterior, al Letrado Urbanista Don Pedro Alanis Rodríguez, quien en virtud de este documento queda expresamente facultado para ejercer dicha función.

La gestión atribuida a 'PROMOCIONES JUPACOR, S.L. deberá ser realizada de forma tal que todos los objetivos referidos en el primer apartado de la presente estipulación, se hayan alcanzado dentro del plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de hoy. Si al término de dicho plazo, no hubiera sido posible llevar a cabo todo el desarrollo anteriormente señalados por causa no imputable a dicha entidad, ésta podrá optar por prorrogar el plazo por un año más.

Cumplido el cuarto año, PROMOCIONES JUPACOR podrá optar por prorrogar el contrato un año más, ofreciendo a los cónyuges la opción de continuar con las mismas condiciones del presente documento, o recibir las cantidades que resten hasta la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL EUROS prevista en la Estipulación Primera con el otorgamiento simultáneo de la escritura de transmisión.

En el caso de que no se prorrogase el contrato o no se pudiese completar el desarrollo urbanístico, el presente documento se resolverá y las partes no se deberán indemnizar entre ellas bajo ningún concepto, salvo que los cónyuges hayan recibido alguna entrega económica a cuenta. La devolución de dichas cantidades no devengará ningún tipo de interés, salvo el de demora desde la fecha de resolución del presente documento. Antes de devolver las cantidades anticipadas, los cónyuges reunidos detraerán de las mismas los importes equivalentes al perjuicio económico sufrido con motivo de las gestiones o trámites que hayan sido preceptivos, y del lucro cesante que haya supuesto el no haber podido explotar debidamente su finca agrícola.

Para todo lo expuesto en el presente documento, JUPACOR actúa bajo su propia cuenta y riesgo, no siendo procedente que reclame ningún tipo de indemnización si sus gestiones urbanísticas no llegasen a buen fin....'

Jupacor, haciendo uso de la facultad conferida en la estipulación décimo quinta del contrato cedió el 50% de sus derechos a Grupo P.R.A.S.A. (en lo sucesivo PRASA) por acuerdo suscrito el 22 de noviembre de 2.004.

El 30 de Marzo de 2.007 D. Justiniano , Dª Encarnacion , Jupacor y PRASA firmaron un anexo al contrato en el que hacían un resumen de lo pactado en el mismo, indicando que, encontrándose a esa fecha en el tercer año de vigencia del contrato y resultando previsible la imposibilidad de que el planeamiento municipal permitiera cumplir con los plazos previstos en el contrato, ambas partes habían decidido firmar el anexo adoptando los siguientes acuerdos:

'...PRIMERO.- Los cónyuges reunidos conceden a la promotora una ampliación de seis años, a contar desde el día 15 de Septiembre de 2.008, con el único fin de facilitar el completo desarrollo del contrato.

La ampliación del plazo citado no conlleva la modificación, en ningún otro término, del contrato inicial firmado entre las partes.

SEGUNDO.- Se modifica su texto el cual queda redactado en lo sucesivo como sigue:

Como consecuencia de la ampliación del plazo concedido en el acuerdo primero anterior, las partes pactan novar objetivamente el contrato en lo convenido en la estipulación según (`pág. 6ª) del documentos de 15 de Septiembre de 2.004 en cuanto se refiere a las cantidades que los cónyuges pueden solicitar adelantadamente a LA PROMOTORA, en efectivo metálico, a cuenta de las fincas que tienen que recibir, una vez sea firme el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Burguillos de Aprobación Provisional del Plan Parcial.

De este modo, y en sustitución de dicha potestad conferida a los cónyuges, las mercantiles 'PROMOCIONES JUPACOR, S.L.' y 'GRUPO P. R.A., S.A.', abonaran a estos la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS, en dos pagos, formalizados mediante dos pagarés por importe de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 EUROS) cada uno de ellos, que se entregan en este acto.

Estos pagarés tendrán las siguientes fechas de vencimiento:

-El primero vencerá el día 27 de Octubre de 2.007.

-El segundo vencerá el día 27 de Febrero de 2.008. ...'

Pues bien, en la demanda que da comienzo a los autos Jupacor y PRASA vienen a sostener que, pese a haber acometido de forma diligente las gestiones necesarias para conseguir el desarrollo urbanístico de los terrenos conforme a lo pactado, la aprobación del POTA, que entró en vigor el 30 de Diciembre de 2.006, cuando ya se había aprobado definitivamente el PGOU de Burguillos e inicialmente la innovación de dicho PGOU, puso de manifiesto la enorme dificultad de conseguir la modificación urbanística pretendida, puesto que establecía como criterios básicos para el análisis y evaluación de la incidencia y coherencia de los Planes Generales de Ordenación Urbanística al modelo de ciudad que propugnaba :a) Las dimensiones de crecimiento propuesto, no admitiendo con carácter general crecimientos que supusieran incrementos de suelo urbanizable superiores al 40% del suelo urbano existente, ni los crecimientos que supusieran incrementos de población superiores al 30% en ocho años y b) El grado de ejecución alcanzado en el desarrollo de previsiones del planeamiento anterior, dando prioridad a la culminación de dichos desarrollos y a la intervención sobre la ciudad consolidada sobre los nuevos crecimientos', de forma tal que con esas normas, era difícil obtener el objetivo pretendido.

No obstante, según las actoras, como el convenio suscrito con el Ayuntamiento de Burguillos el 24 de Febrero de 2.005, tenía aún mucho recorrido, pues su vigencia se extendía hasta el 25 de Febrero de 2.013 y el gran crecimiento económico y expansión del mercado inmobiliario existente hacían prever que el suelo aprobado en el PGOU se fuese consumiendo a un ritmo acelerado, decidieron firmar el anexo al contrato, pero la crisis sobrevenida en el sector, paralizó el desarrollo de la inmensa mayoría de los suelos, entre ellos los previstos en el PGOU de Burguillos, que no fueron consumidos, por todo lo cual había resultado formal y materialmente imposible avanzar en la tramitación de la innovación del Plan General de Ordenación de Burguillos por ellas impulsado.

En base a todo ello, las actoras consideraban procedente la resolución del contrato, puesto que había expirado el convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Burguillos, sin haber conseguido el objetivo de aprobación de la definitiva de la Innovación del PGOU de dicho Municipio y la consiguiente calificación del suelo como como urbanizable, siendo ya imposible obtener el objetivo pactado en el plazo previsto en el anexo al contrato firmado el 30 de Marzo de 2.007, que era el 15 de Septiembre de 2.014 (la demanda se presenta en Mayo de 2.013), lo cual frustraba las expectativas negociales del contrato, haciendo alusión a la posibilidad de resolución pactada en la estipulación quinta del contrato.

En concreto, en el suplico de la demanda se interesaba literalmente:'Primero: Declare resuelto el Contrato de Permuta de Aprovechamientos Futuros de 15 de septiembre de 2004, y consecuentemente la novación de 30 de marzo de 2007. Subsidiariamente determine como fecha máxima para dar por resuelto el contrato la de 15 de septiembre de 2014 conforme a lo pactado en el mismo, teniendo por intimada la resolución del mismo y la devolución de las cantidades.

Segundo: Condene a la sociedad de gananciales formada por D. Justiniano y Dª Encarnacion al reintegro de las cantidades anticipadas a cuenta de los aprovechamientos futuros a percibir, las cuales totalizan -s.e.u.o.- la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL QUIJNIENTOS SEIS EUROS Y CINCO CÉNTIMOS (1.200.506,05€), según el siguiente reparto:

. A favor de GRUPO P.R.A., S.A., en la cantidad de SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y TRES CÉNTIMOS (600.253,03 €), más los intereses moratorios que se devenguen desde la intimación extrajudicial al pago.

. A favor de PROMOCIONES JUPACOR, S.L., en la cantidad de SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y TRES CÉNTIMOS (600.253,03 €), más los intereses moratorios que se devenguen desde la intimación extrajudicial al pago.

Subsidiariamente, en caso de ser reconocidas cantidades que deban detraerse de esta cantidad en base a lo establecido convencionalmente, condene a los demandados a abonar a mis clientes el crédito resultante junto con los intereses moratorios correspondientes.

Tercero: Sean impuestas las costas del presente procedimiento a los demandados.'.

La parte demandada se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación con condena en costas a la parte actora.

Admitía la firma del contrato y de su anexo, así como la cesión de Jupacor del 50% de sus derechos a PRASA, pero oponía sustancialmente:

Que la responsabilidad de la tramitación para lograr el desarrollo urbanístico previsto y de hacer frente a los gastos derivados de la misma correspondían exclusivamente a la parte contraria.

Que según resultaría del tenor del contrato el mismo no estaba sujeto a condición, sino solo a posibles variaciones en la retribución al alza o a la baja según el aprovechamiento definitivamente obtenido.

Que conforme a lo pactado, llegado el tercer año de vigencia del contrato, Jupacor podía prorrogarlo un año más y cumplido el cuarto año lo que podría hacer era prorrogarlo otro año ofreciéndole a los cónyuges la posibilidad de continuar en las mismas condiciones o recibir las cantidades que restaran de los 7.500.000 euros pactados con otorgamiento simultáneo de las escrituras, por lo que no podría resolver el contrato, pues además, al producirse la novación con el anexo del contrato no resultaría procedente la facultad resolutoria.

Que también conforme a lo estipulado en el contrato la devolución de cantidades sería sin intereses y tras descontar el perjuicio económico y el lucro cesante por ellos sufrido.

Que la tramitación del desarrollo urbanístico no fue diligente, pues el documento de innovación podía haber sido presentado para su aprobación inicial antes incluso de la aprobación definitiva del PGOU, de forma que, producida ésta el 12 de Mayo de 2.006 se podría haber instado la aprobación definitiva de la innovación adelantándose así al POTA.

Que en cualquier caso el POTA no elimina toda posibilidad de alteración de los criterios limitativos que impone, por lo que debiera haberse remitido a la Administración Autonómica la innovación del PGOU para su aprobación definitiva.

Que como reconoce la actora en su demanda cuando firmó el anexo al contrato el 30 de Mazo de 2.007 ya conocía que la consecución de los objetivos era imposible, pese a lo cual, en lugar de resolver el contrato, lo novó, siendo por tanto irrelevante el contenido del informe desfavorable de incidencia territorial de 20 de Mayo de 2.008. Conforme a ello no se habría producido un supuesto de imposibilidad sobrevenida, que la imposibilidad en todo caso sería pasajera y que lo que en realidad pretende la actora es resolver el contrato a consecuencia de la crisis económica que ha afectado al mercado inmobiliario.

En la Audiencia Previa, la representación de Jupacor y PRASA conforme al art. 456 de la LEC añadió una pretensión complementaria, porque ya había transcurrido el plazo previsto en el anexo (15 de Septiembre de 2.014) y no se había obtenido la recalificación del suelo pretendida, por lo que manifestó que ejercitaba la condición resolutoria pactada, fundando ya efectivamente en ella las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin que la demanda se opusiera a la formulación de tal pretensión.

Por su parte, dicha demandada hizo alegación complementaria invocando una instrucción de la Secretaria General de Ordenación del Territorio y Cambio Climático que entró en vigor en Julio de 2.014 que, según ella, hubiera permitido a la parte haber continuado con su planeamiento, indicando que procedería la resolución del contrato porque había expirado con la consecuencia de devolución de cantidades tras detraer perjuicios y lucro cesante, si bien no formuló reconvención en reclamación de tales daños y perjuicios y a preguntas del Juez de Primera Instancia manifestó que tampoco ejercitaba la excepción de compensación respecto de los mismos, al entender que no era procedente la resolución por carencia sobrevenida de objeto.

Una vez celebrada la vista el Juez de Primera Instancia dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.

En ella considera:

Que antes de cumplirse los tres años de vigencia del contrato y de que las actoras tuvieran la opción de prorrogarlo, se novó ante la previsión de no poder lograr los objetivos en el plazo pactado , con lo cual, frente a lo que sostienen los demandados, no puede sostenerse que Jupacor y PRASA hicieran uso de la facultad de prorrogar.

Que antes de procederse a la novación del contrato el 30 de Marzo de 2.007, las actoras habían promovido el desarrollo urbanístico del suelo consiguiendo la aprobación definitiva del PGOU de Burguillos (12 de Mayo de 2.006) y la aprobación inicial de la innovación del mismo (13 de Septiembre de 2.006).

Que la novación contractual se limitó al plazo pactado que pasó de tres a seis años, subsistiendo la facultad a favor de las actoras de prorrogar el mismo o resolverlo, bien por no querer prorrogarlo o por no poder completar el desarrollo urbanístico.

Que así, el contrato quedaba sujeto a condición en los términos del art 1.114 del C.c ., quedando supeditada su consumación y eficacia a un hecho futuro e incierto -desarrollo urbanístico de los terrenos en los términos previstos- que además debía de producirse en un determinado plazo -hasta el 15 de Septiembre de 2.014-.

Que como llegado el plazo final, la condición no se había cumplido, la parte actora tenía derecho a resolver el contrato, dado que había quedado acreditado con la prueba practicada que las Jupacor y PRASA tuvieron una participación activa y diligente en la realización de las gestiones y trámites que estaban en su mano para lograr el desarrollo del proyecto, que si no se consiguió fue a causa de cambios normativos y a la existencia de un amplio parque de viviendas sin desarrollar, siendo muy difícil, por no decir imposible la consecución del objetivo previsto en el contrato.

En base a tales consideraciones, el Juez de Primera Instancia estima la pretensión resolutoria con la consiguiente restitución de prestaciones según los artículos 1.123 , 1.124 y 1.295 del C.c ., si bien, conforme a lo pactado entre las partes exime a los demandados de la obligación de abonar intereses de las cantidades percibidas que han de devolver, a salvo los de mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se alzan los demandados interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su estimación, revocación de aquélla y desestimación íntegra de la demanda.

Las actoras se oponen al recurso interesando su desestimación y confirmación de la sentencia que considera ajustada a Derecho, interesando la condena en costas de la parte contraria, aquietándose así al único pronunciamiento de la sentencia que les es desfavorable, atinente a los intereses moratorios devengados desde la interpelación extrajudicial que quedaron excluidos de la condena.

SEGUNDO.-En el escrito de apelación, la representación de los demandados viene a reproducir prácticamente el contenido de su escrito de contestación, lo cual sería suficiente para la desestimación del recurso, cuyo objeto no es desvirtuar los argumentos del escrito de contestación, sino los argumentos de la sentencia.

No obstante, añade que la prueba practicada a su instancia, tanto documental como pericial, avalan los argumentos de su contestación que se extractan en el fundamento anterior, deduciéndose de la testifical practicada en el acto del juicio que lo que impidió la consecución de los objetivos contractuales fue la aprobación del POTA que fue anterior a la novación del contrato, lo cual no permite hablar de imposibilidad sobrevenida y que el testigo no descartó en realidad la posibilidad de haber seguido los trámites propuesto en su informe pericial para haber obtenido el desarrollo urbanístico previsto antes de la aprobación del POTA o incluso después.

Pues bien, el recurso no va a ser estimado.

La posible negligencia de las actoras en la ejecución de las gestiones necesarias para lograr el desarrollo urbanístico pretendido, en absoluto ha quedado acreditada.

D. Felipe , que estuvo contratado por la Empresa Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Burguillos desempeñando funciones asimiladas a la de un Gerente Municipal de Urbanismo, depuso como testigo en el juicio, nadie duda que se trata de un testigo imparcial, declaró bajo juramento y expuso con total claridad: que fue corredactor del PGOU de Burguillos; que tuvo conocimiento de la propuesta de incluir en la revisión del mismo un nuevo suelo urbanizable conocido como Las Estacadas (el de autos), siendo uno de los encargados de seguir tal propuesta, dasconsejando tal pretensión tanto él como otros técnicos, porque el Plan estaba ya en fase muy avanzada a punto de ser aprobado, con todos los informes sectoriales y esa inclusión obligaba prácticamente a iniciar los trámites; que como el Ayuntamiento consideraba importante la inclusión de tales terrenos en el PGOU y no era aconsejable introducirlos en el documento de revisión, de acuerdo con la CPOTU (Comisión Provincial de Ordenación del Territorio Urbano) se decidió dejarlos fuera y firmar un convenio de planeamiento que posibilitara la presentación de una modificación puntual al PGOU que se aprobara definitivamente; que creía recordar que las actoras habían planteado tramitar la innovación de forma paralela al PGOU y que no estuvieron paradas, sino 'encima del suelo', haciendo un seguimiento continuo, asistiendo a muchas reuniones, informándose y pidiéndole nuevos avances, presentando la propuesta de innovación en un plazo razonable tras la aprobación del PGOU.

Añadió que el informe de incidencia territorial de la CPOTU de 28 de Mayo de 2.008 fue negativo, porque la innovación propuesta infringía la norma 45 del POTA, que es el que regula los crecimientos de los Municipios respecto de población y suelo, no siendo viable porque con el PGOU aprobado se colmataba la capacidad de los suelos del Municipio durante muchos años, insistiendo en que, tras la aprobación del POTA, el Ayuntamiento vio que con los suelos que clasificaba en el PGOU aprobado, más dos bolsas de suelo que resultaron de la aprobación definitiva parcial que eran la R-4 y la R-8 se producía la colmatación y no cabía ni una vivienda más.

Tal técnico, cuando se le preguntó sobre si cabría desclasificar suelos ya clasificados en el PGOU por no haberse edificado en plazo, para así poder incluir el de autos como suelo urbanizable, contestó de forma elocuente que él nunca ha visto un procedimiento así con un PGOU aprobado.

De dicha prueba resulta que la actuación de Jupacor y PRASA no puede tildarse de negligente, que no se les permitió incluir los terrenos en la revisión del PGOU y que no resulta viable desclasificar terrenos previstos en el éste para incluir otros, como mantiene el perito de los demandados.

Por lo demás, la Sala entiende con el Juez de Primera Instancia, que el anexo firmado el 30 de Marzo de 2.007 solo modifica el plazo del contrato que pasa de tres seis años y la estipulación segunda que era la que regulaba la posibilidad de los demandados de optar por recibir la contraprestación contractual a su favor en dinero o en viviendas y la posibilidad de pedir el adelanto de cantidades, el importe de las mismas y los plazos para su solicitud.

Así las cosas, se mantenía incólume, salvo en cuanto a la duración del plazo inicial, la estipulación quinta antes transcrita en la que se preveía como causa de resolución del contrato el hecho de que no se pudiese completar el desarrollo urbanístico, lo cual, no es otra cosa que una condición resolutoria incardinable en el art. 1117 del C.c . conforme al cual:' La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar'.

En la Audiencia Previa la parte demandada reconoció que a la fecha de la misma el plazo contractual había expirado y es evidente que no se había logrado el desarrollo urbanístico por causas que la Sala no considera imputables a la parte actora tras el examen de la prueba practicada, lo cual hace ineludible la resolución del contrato con la consiguiente obligación de la parte demandada de restituir las cantidades percibidas, sin detracción de suma alguna, pues no formuló reconvención para reclamar lucro cesante o perjuicios y dejó claro en la Audiencia Previa, pese a la insistencia del Juzgador, que no hacía valer la excepción de compensación.

En cualquier caso ningún perjuicio se acredita, ni tampoco lucro cesante, pues en la estipulación décimosegunda del contrato se pactaba que los hoy demandados conservaban la posesión de la finca.

Por último añadir que, aunque a la firma del Anexo el POTA ya había entrado en vigor, tal Anexo se suscribió por acuerdo de ambas partes que, sin duda, como indica la actora pensaron que dado el tiempo que quedaba aún de vigencia del convenio urbanístico y la fluidez del mercado inmobiliario en esas fechas, se podría dar salida en el nuevo plazo contemplado a las viviendas previstas en el Plan y obtener la recalificación del terreno.

Por tanto, ha de estarse a lo pactado en los documentos contractuales vigentes entre las partes, que preveían la no consecución en el plazo pactado del desarrollo urbanístico de los terrenos como condición resolutoria expresa, con lo cual es irrelevante que al firmarse el anexo el POTA ya estuviera en vigor, pues no se está declarando la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento, sino por los efectos que despliega la condición resolutoria pactada.

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justiniano Y DÑA. Encarnacion contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 916/13 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a los apelantes las costas derivadas de su recurso .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4431 16.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.