Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 358/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00057/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 358/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE-ACCIDENTAL
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 57/2018
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas
nº 981/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, a los que ha correspondido
el ROLLO nº 358/2017 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Celso , representada
por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, asistido del Letrado D. Sebastián Riera Pascual, y como
demandada-apelante aDª. Eufrasia , representado por la Procuradora Dª. Marta Font Jaume, asistida de
la Letrada Dª. Cristina Cáffaro Font. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 18 de Mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Cabot Llambías, actuando en nombre y representación de Don Celso estimándose parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Font Jaume actuando en nombre y representación de Doña Eufrasia debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1º- Mantener la guarda y custodia de los dos hijos comunes a favor de Doña Eufrasia , compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes.

2º- Establecer a favor de Don Celso un régimen de visitas, estancia y comunicación con sus dos hijos en los siguientes términos: -Todos los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre los reintegrará en el domicilio materno.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 20 horas.

-Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitad, correspondiendo al padre los años pares la primera mitad y a la madre la segunda y, a la inversa los años impares.

-Durante las vacaciones de Verano, se seguirá el régimen de visitas ordinario, a excepción de la elección de una semana completa por cada progenitor durante los meses de julio y agosto, que deberá ser comunicada al otro progenitor antes de que los menores finalicen el curso escolar.

3º- Se declara la extinción del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Eufrasia , autorizándola a fijar su residencia en un domicilio de alquiler en el municipio de DIRECCION000 , sin que ello conlleve aparejado el otorgamiento de la custodia compartida.

4º- Que debe mantenerse la estipulación quinta del Convenio Regulador suscrito en fecha 11 de junio de 2014 en cuanto a la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de los menores.

5º- Que debe mantenerse la estipulación quinta del Convenio Regulador suscrito en fecha 11 de junio de 2014 en cuanto a la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios con las mismas previsiones que quedaron ya recogidas.

6º- Que deben mantenerse el resto de estipulaciones contenidas en el Convenio Regulador suscrito en fecha 11 de junio de 2014 con el alcance previsto en ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora y demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 19/09/17, admitiendo la documental aportada por la parte demandada-apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal del actor-reconvenido se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase íntegramente la demanda principal y se desestimase la demanda de reconvención, y, en su consecuencia se acordase la procedencia de una guarda y custodia compartida de ambos progenitores en los términos referidos en dicha demanda principal. O subsidiariamente, se establezca a favor del ahora apelante un régimen de visitas lo más amplio posible, atendiendo a las circunstancias del caso.

La representación procesal de la demandada-reconviniente también se alzó contra la sentencia de instancia, combatiendo el único extremo de la misma referido a la pensión alimenticia e interesando, en cuanto a dicho extremo, la revocación de la sentencia y que se acuerde en su lugar fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 800 € mensuales, a ingresar a una cuenta titularidad exclusiva de la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y anualmente actualizable.



SEGUNDO.- La representación procesal del actor-reconvenido, en su primera alegación o motivo del recurso se refiere a al actual doctrina jurisprudencia en relación al otorgamiento de la guarda y custodia compartida. Y manifiesta que considera que no puede privarse al apelante de un régimen de guarda y custodia compartida, reconocido objetivamente en las sentencias del Tribunal Supremo, que además presentaría muy pocos cambios respecto al régimen que ambas partes mantenían anteriormente, y ello exclusivamente en base a la declaración interesada de la madre de los menores y a unos mensajes esporádicos, realizados fruto de varias discusiones entre las partes, y que se produjeron hace más de un año. Además, el padre ha hecho todo lo posible para poder vivir más cerca de sus hijos.



TERCERO.- Conforme señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 27 de junio de 2017 es cierto que este Tribunal Supremo ha variado sustancialmente su doctrina sobre la guarda y custodia compartida, hasta el punto de establecer que este sistema debe considerarse normal y no excepcional, acorde no solo con el cambio normativo sino con la propia evolución de la sociedad en las relaciones de familia.

Ahora bien, que sea así no implica que la respuesta deba ser necesariamente favorable al régimen de custodia interesado. Estamos ante un procedimiento de modificación de medidas en el que, a partir de una doctrina favorable a su acogida, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando que lo que se procura es la situación más beneficiosa para las niñas...

Y en la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 señala: 3.- Expuesto lo anterior, la cuestión se reduce, y en eso coinciden las sentencias de ambas instancias, a si el interés del menor aconseja la referida modificación, bien entendido que conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara: «(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. ».

4.- La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.

Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».

Y en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016, el Tribunal Supremo se refiere a que no existe un mínimo de capacidad de diálogo entre los progenitores y tal falta de diálogo hace desaconsejable la guarda y custodia compartida dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas en beneficio del menor.

En el supuesto que ahora nos ocupa el progenitor no custodio no ha acreditado en manera alguna que la guarda y custodia compartida que pretende redunde en beneficio del interés superior de los menores. Es decir, no ha acreditado que con la modificación de medidas pretendida se proteja el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo. Que es lo que exige la doctrina del Tribunal Supremo para dar lugar a la modificación de medidas adoptadas en una anterior sentencia.

Conforme señala el Tribunal Supremo el cambio sustancial de su doctrina sobre la guarda y custodia compartida no implica, sin más, que la respuesta deba ser necesariamente favorable al régimen de custodia interesado. En un procedimiento de modificación de medidas corresponde valor si debe adoptarse o no adoptarse tal medida considerando que lo que se procura es la situación más beneficiosa para los menores.

Pero es más, en el supuesto que ahora nos ocupa, a pesar de las alegaciones que formula la parte apelante en el recurso, lo cierto es que, conforme se recoge en la sentencia apelada, de la prueba practicada resulta debidamente acreditado que entre los progenitores no se da la relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes conductas que beneficien a los menores, que no perturben su desarrollo emocional, según resulta de las conversaciones de whatsapp que se recogen en la sentencia de instancia.

Por todo ello procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso la representación procesal del actor-reconvenido combate lo resuelto en la sentencia de instancia en el extremo en que se estima la demanda de reconvención y se acuerda restringir el régimen de visitas acordado en la sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito el 11 de junio de 2014.

En cuanto a dicho motivo, se alega que en base a dar más crédito a una versión que otra, sin pruebas de peso algunas, sin haber escuchado a los menores, no sólo se estima parcialmente el régimen de visitas propuesto por la madre, sino que con ello se cercena de forma brutal e injustificada la relación entre padre e hijos. El padre ha visto reducido su derecho a estar con sus hijos respecto al convenio regulador aprobado ya no sensiblemente, sino que se ha acordado una medida incluso más restrictiva y limitativa que aquélla que se adoptó inicialmente y de mutuo acuerdo en el primer escalón del régimen de visitas progresivo en atención a la edad de los niños.



QUINTO.- Examinada la sentencia de instancia podemos observar que el Juez 'a quo' después de concluir que no procede acceder a la pretensión del actor de acordar la guarda custodia compartida, por los acertados razonamientos contenidos en la misma, se refiere, a continuación, al régimen de visitas y señala que en cuanto al régimen de visitas que venía siendo establecido debe variarse en el sentido propuesto por la demandada-reconviniente al ser una medida que tiene su justificación en el interés de los menores y que redunda en el proceso de adaptación progresivo de todos los integrantes del núcleo familiar.

Si examinados el convenio regulador aprobado en la sentencia cuya modificación pretende la demandada-reconviniente, en cuanto al régimen de visitas acordado en el mismo, vemos que en dicho convenio regulador se acordó un régimen de visitas progresivo, tal y conforme alega la parte apelante en su recurso: desde la firma del convenio hasta el 6 de mayo de 2015; desde el 7 de mayo de 2015 hasta el día 6 de mayo de 2016; y desde el día 7 de mayo de 2016 en adelante.

Conforme lo establecido en el art. 94 del Código Civil el Juez puede limitar o suspender el régimen de visitas si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejare o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el supuesto que ahora nos ocupa, conforme alega la parte apelante en su recurso, el Juez 'a quo' restringió el régimen de visitas que, de forma progresiva, se pactó en el convenio regulador aprobado en la sentencia. Sin que en la sentencia ahora apelada dicho juzgador exponga los motivos en base a los cuales acuerda tan importante limitación del régimen de visitas.

Considerando esta Sala que, en el supuesto que ahora nos ocupa, no existe prueba alguna, salvo las manifestaciones de la parte reconviniente verificadas en el acto del junio, para acordar tal limitación del régimen de visitas: no existe prueba alguna que el régimen de visitas pactado en el convenio perjudique el interés superior de los menores. Por lo que entendemos que en este extremo debe ser estimado el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia, acordando en su lugar que procede desestimar en este extremo la demanda de reconvención.



SEXTO.- Conforme hemos indicado en el primer fundamento de derecho de la presente resolución, la representación procesal de la parte demandada- reconviniente en su recurso de apelación solicitó la revocación parcial de la sentencia de instancia en el extremo referido a la pensión alimenticia, en cuanto a la cuantía y a la forma de abonar la misma.

Así, alega en el recurso que la cuantía de 125 € al mes por niño a ingresar en una cuenta conjunta en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre es absolutamente insuficiente, ya que no cubre las necesidades más básicas de los hijos, ni siquiera el mínimo vital establecido por las Audiencia Provinciales en caso de carencia absoluta de medios.

Por otra parte -se sigue alegando en el recurso- la forma de contribución postulada en el convenio regulador: que cada progenitor aporte una cantidad en una cuenta común, no puede funcionar, al existir entre ambos progenitores un permanente y constante conflicto tal y como se recoge en la sentencia de instancia.

Además -se sigue alegando en el recurso de apelación- tras la extinción del derecho del uso del domicilio familiar, a la Sra. Eufrasia le surgió la oportunidad de adquirir un pequeño piso en DIRECCION000 , donde se han trasladado madre e hijos, el cual se haya gravado con un crédito hipotecario por el que abona una cuota mensual de 489 € al mes.

SEPTIMO.- En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia esta Sala considera que procede estimar parcialmente el recurso de apelación y fijar, por el referido concepto, la cantidad de 500 € mensuales. Y ello habida cuenta las razones siguientes: Por cuanto de lo actuado en el procedimiento debe considerarse acreditado que la única alteración sustancial producida es la referida al domicilio conyugal. Y por ello entendemos que debe aplicarse lo acordado en el pacto séptimo de la propuesta de convenio regulador aprobado, en su día, en la sentencia cuya modificación se pretende.

Aunque es cierto que en el supuesto de autos los padres del Sr. Celso , propietarios de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, no han ejercitado la acción de desahucio a precario, contemplada en dicha cláusula séptima, consideramos que atendiendo a la prueba practicada en el procedimiento debe concluirse, que el abandono de dicha vivienda por la Sra. Eufrasia y la adquisición por ésta de un inmueble para ocuparlo juntamente con sus hijos, no puede entenderse en manera alguna un acto caprichoso sino totalmente justificado, habida cuenta las explicaciones que realizó dicha Sra. Eufrasia en su declaración prestada en el acto de la vista, que quedan totalmente ratificadas por los mensajes de whatsapp remitidos por el Sr. Celso : 'Ets una interesada, el que hauries de fer, si tenguessis vergonya es sortir de sa casa. Comprat una o lloga una...'. '...que es tenir molt de morro viure a casa meva per la jeta'. 'I que sapigues que vius a casa meva perque vull que per 250 € al mes et faig fora quan vulgui...'.

Debiendo, por lo tanto, el padre abonar la mitad del importe de la hipoteca; es decir 250 € mensuales.

En cuanto a la forma de pago de la pensión alimenticia consideramos que en este extremo también debe ser estimado el recurso de apelación. Y ello habida cuenta las razones siguientes: Por cuanto la materia referida a los alimentos de los hijos menores se trata de una cuestión de orden público que no se rige por el derecho dispositivo o de justicia rogada, sino por el principio de proteger el interés superior de los menores. Y en el supuesto que ahora nos ocupa resulta evidente que, debido a la mala relación entre los progenitores, la forma de abono de la pensión alimenticia pactada en el convenio regulador es fuente de conflictos que, a la postre, perjudica dicho interés superior de los menores.

Es por todo ello que debe considerarse que el progenitor no custodio debe abonar mensualmente, en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos, la cantidad de 500 € que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Cuya cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC que facilite el Instituto Nacional de Estadística.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores se mantiene lo pactado por las partes en el Convenio Regulador.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de D. Celso , y también debemos estimar y estimamos parcialmente el interpuesto por la Procuradora Dª Marta Font Jaume, en nombre y representación de Dª Eufrasia , contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Ilmo.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en cuanto a los extremos siguientes: 2) Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda de reconvención, en los únicos extremos referidos a la cuantía de la pensión alimenticia y a la forma de abono de la misma, así como a la extinción del uso de domicilio familiar. Y, en su consecuencia, debemos acordar y acordamos fijar como cuantía de dicha pensión la de 500 € mensuales para los dos hijos menores, a abonar por D. Celso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Eufrasia ; cuya cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que facilite el Instituto Nacional de Estadística.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.