Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 388/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00057/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2014 0015520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2014
Recurrente: Valeriano , Jose Daniel
Procurador: MARIA CARMEN GAYA FONT, MARIA CARMEN GAYA FONT
Abogado: ,
Recurrido: Jesús Manuel , Noemi , PROMOCIONES S´ESTANYOL 2011, S.L.
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI , JOSE FRANCISCO BUJOSA SOCIAS
Abogado: , ,
SENTENCIA Nº 57
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
En PALMA DE MALLORCA, a quince de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 509/2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 6 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
388/2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, D. Valeriano , y D. Jose Daniel ,
representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA CARMEN GAYA FONT, asistidos por el
Abogado D. JUAN MULET PERERA, como parte demandante-apelada-impugnada, D. Jesús Manuel ,
y Dª Noemi , representados por el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL TOMAS GILI, y asistidos

por el Letrado D. MATEO CAÑELLAS VICH, como parte demandada-apelada-impugnante 'PROMOCIONES
ESTANYOL 2011, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. JOSE FRANCISCO BUJOSA
SOCIAS, asistida por el Abogado D. ANTONIO AMENGUAL ARREGUI, y demandada declarada en rebeldía
no comparecida en esta alzada 'BLOC BALEAR D#OBRA I CONTRUCCIÓ, SL'.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Palma en fecha 27 de marzo de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Jesús Manuel Y Dª. Noemi , representados por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili, contra la sociedad promotora del inmueble 'PROMOCIONES S'ESTANYOL S.L.', representada por el Procurador D. José Bujosa Socías, los arquitectos técnicos D. Valeriano y D. Jose Daniel , representados por la Procuradora Dª. Carmen Gayà Font y la constructora 'BLOC BALEAR D'OBRA Y CONSTRUCCIÓ S.L.', que no compareció en autos, por lo que fue declarara en rebeldía, DECLARANDO LA EXISTENCIA DE LOS VICIOS Y DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN DECLARADOS PROBADOS en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, CONDENÁNDOSE A SU REPARACIÓN POR LOS DEMANDADOS CONDENADOS RESPONSABLES DE CADA VICIO, como también se especifica en el fundamento de derecho tercero, adoptando y llevando a cabo todas las obras y trabajos técnicos necesarios, así como la aportación de materiales que fueren necesarios, SIENDO RESPECTO DE TODOS ELLOS RESPONSABLE SOLIDARIA LA PROMOTORA, imponiéndose las costas del proceso a los demandados. Esta Sentencia es oponible directamente a la constructora demandada y no personada en autos, por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 7ª de la LOE '.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada D.

Valeriano y D. Jose Daniel , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- Nos encontramos en un litigio en el cual D. Jesús Manuel y D.ª Noemi en su calidad de adquirentes de un inmueble de nueva construcción sito en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , término municipal de Llucmajor, reclaman la reparación de lo que consideran vicios o defectos en la obra contra los aparejadores de la misma, D. Valeriano y D. Jose Daniel , la entidad promotora de la obra, Promociones S'Estanyol 2.011 y la entidad constructora de la misma, Bloc Balear d'Obra i Construccions SL. Estos defectos de obra son descritos en un informe que adjunta a la demanda emitido por el arquitecto D. Gines .

La entidad constructora demandada ha sido declarada en rebeldía; y los aparejadores y entidad promotora de la obra se opusieron a la demanda.

La sentencia de instancia estimó la demanda en lo sustancial, desestima la excepción de prescripción opuesta por las partes personadas, y entra en el examen de los 14 defectos enumerados en el dictamen antes aludido, y en algunos los desestima, en otros los considera acreditados, y de entre estos últimos, en todos ellos responde la promotora y en algunos también, la constructora y los aparejadores; y, en cuanto a costas las impone a los demandados por estimación sustancial de la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de las partes demandadas personadas en relación con la prescripción y algunos de los defectos reconocidos en la sentencia.

A efectos sistemáticos se tratará la prescripción y cada uno de los defectos por separado. La representación de la actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Al haber sido la sentencia apelada por dos de las partes demandadas, queda firme el pronunciamiento desestimatorio en relación con cuatro defectos: la pérdida de agua de la piscina (2.1), la dificultad de apertura de la tapa del skimer de la piscina (2.2), gotera en la cocina y en la galería (2.4) y falta de planeidad en el solado interior (2.14). Es reconocido por todas las partes el defecto de falta de ventilación del aseo bajo escalera (2.5), respecto del cual se ha condenado a las partes demandadas, y el 2.12 de fisuras en el salón al que ha sido condenada la entidad promotora y la constructora.

Al no haber apelado la entidad constructora codemandada declarada en rebeldía quedan firmes los pronunciamientos condenatorios de la misma.

Con carácter previo es preciso resaltar que en esta litis se han presentado tres peritajes, todos ellos de parte, uno por la actora (Sr. Gines ), y uno por cada una de las demandadas, Sr Norberto por los aparejadores y Sra. Lina por la promotora. No se ha llegado a practicar un peritaje de nombramiento judicial.



SEGUNDO .- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN.

La sentencia de instancia desestima la misma y tiene especialmente en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la misma en supuesto de daños continuados.

Esta cuestión no plantea problema alguno en cuanto a la demanda interpuesta contra la promotora, pues a la misma le vincula una relación contractual de compraventa con los adquirentes, cuyo plazo de prescripción en la fecha de entrega de la vivienda era de quince años, el cual evidentemente no ha transcurrido.

En cuanto a los aparejadores, nos encontramos ante un conjunto de defectos que han surgido en el plazo de garantía de uno o tres años, conforme al artículo 17.1 b) de la LOE , y la demanda se ha interpuesto incluso antes del transcurso de dos años, de prescripción a partir de dicho plazo de garantía conforme al artículo 18 LOE .

La prueba pericial practicada a instancias de la actora ha puesto de manifiesto que la mayor parte de los vicios reclamados aparecieron antes del transcurso de un año desde el final de la obra, y algunos de ellos se detectan transcurrido algo más de un año, y se reclaman con prontitud gran parte de ellos a través de correos electrónicos con inmediación a la ocupación de la vivienda por los demandantes.

La Sala ratifica la acertada argumentación de la sentencia de instancia. Consideramos improcedente, en un contexto de múltiples defectos, el efectuar un examen de cada uno de los concretos defectos para determinar si la acción ha prescrito.

Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO .- DEFICIENTE EJECUCIÓN DE LA ACERA PERIMETRAL o PAVIMENTO EXTERIOR.

(2.3 DEL DICTAMEN).

Dentro de este apartado ser recogen cuatro defectos en el mismo: falta de planeidad, deficiente dibujo en la acera perimetral, escalones defectuosos y peligrosos y pérdida de color. Todos estos apartados son afirmados por el perito de la parte actora. Por el contrario, el perito Sr Norberto dice que no observa el defecto de planeidad, el dibujo de la acera dice que algunas juntas tienen un deficiente acabado estético, las cuales deberían haber tenido un tratamiento más cuidadoso; en cuanto al dibujo reconoce que el mismo, impreso del hormigón no es perfectamente paralelo a la fachada, es un tema opcional y puramente estético; los escalones están dentro de la normativa; y no aprecia el desgaste en el pavimento ni decoloración alguna, y el desgaste y los resaltes resultan normales. La perito Sra. Lina considera que la pendiente es normal con la finalidad de evacuar el agua, que el dibujo del borde perimetral no es deficiencia constructiva, los escalones son conformes a la normativa, y la decoloración es consecuencia de un deficiente mantenimiento del hormigón impreso.

Ante tan relevante y sorprendente contraposición de dictámenes, la Juzgadora de instancia acoge el del perito de la parte actora y refiere que no es un resultado admisible o tolerable en una construcción de esta calidad; que la ejecución de los escalones de la escalera exterior de tres peldaños es penosa con peldaños desiguales en huellas y altura, en el que la seguridad es lo más importante. Condena a todas las partes codemandadas, y contra dicho pronunciamiento recurren la representación de las dos partes personadas.

La representación de los aparejadores destaca que frente a la opción del perito de la actora, se alzan los otros dos peritos, Sr Norberto y Sra. Lina ; el primero dice que está dentro de la tolerancia aunque no es perfecto, y la segunda dice que la pérdida de color no es generalizada, sino zonal; los tres escalones exteriores serían aceptables por ser de uso privado; el estampado y la planeidad es una cuestión de acabado o remate que no afecta a la habitabilidad, y son defectos de acabado no imputables a los técnicos de la obra, sólo a la constructora.

La representación de la promotora también impugna dicho pronunciamiento de la sentencia y reseña que el perito de la actora Sr. Gines dijo en el acto del juicio no haber llevado consigo ningún instrumento de medición y no midió en este supuesto la falta de planeidad; la perito Sra. Lina dijo que la pendiente era la adecuada para la evacuación de agua; deficiente valoración del peritaje del Sr Norberto ; los peldaños no incumplen ninguna prescripción técnica y deben considerarse correctos desde el punto de vista constructivo; carencia de medición y justificación cuantitativa del déficit de planeidad.

La Sala no aprecia ningún error en la valoración probatoria de la sentencia, la cual ha acogido las consideraciones recogidas en el dictamen presentado por el perito de la parte actora, y es obvio que dentro la libre valoración de la prueba pericial entre tres peritos, todos ellos de parte, puede optar por uno de ellos aunque los otros dos no sean coincidentes en lo sustancial. Por tanto, la Sala ratifica la acertada valoración de la juzgadora de instancia, y cabe destacar: A) Que este defecto se centra en cuatro aspectos de la acera perimetral o exterior lo que la hace desmerecer, más en una construcción de esta categoría. B) Es cierto que el Sr Gines dice no haber medido la planeidad, pero en una de las fotos se aprecia un charco, dato objetivo de que la planeidad no es tan perfecta. C) La existencia de una escalera exterior de tres escalones con deficiente acabado y distinta altura, por más que esté dentro de la normativa por ser de uso privado, no deja de constituir una deficiencia y puede afectar a la seguridad de las personas. D) El acabado del dibujo perimetral en sus dibujos es reconocido por dos de los tres peritos, y se considera poco esmerada en una obra de este tipo. E) Las decoloraciones del pavimento, apreciables en las fotos, no pueden ser consideradas como provocadas por una falta de mantenimiento del hormigón impreso, al haber sido apreciadas pocos meses después de la ocupación del inmueble por los hoy demandantes.

Se desestima el motivo del recurso.



CUARTO .- ALTURA INSUFICIENTE DE LA CHIMENEA DE VENTILACIÓN DEL ASEO (2.5 DEL DICTAMEN).

Sobre este defecto todos los peritos reconocen su existencia y que este extremo de la obra no se ajusta al proyecto, pues esta chimenea de ventilación debería haber sido más alta. La sentencia de instancia condena a todos los demandados.

Frente a tal pronunciamiento se alza la representación de los aparejadores alegando que se trata de una modificación decidida por los arquitectos de la obra; y la representación de la promotora alegando la existencia de un acuerdo con los actores que no se ha solemnizado con una documentación ad hoc; pues las modificaciones se adoptan a pie de obra verbalmente; los actores no lo consideraron defecto hasta que no apareció el Sr Gines con su informe, y el mismo no está en los correos electrónicos cruzados entre las partes, lo cual supone una aceptación de la obra sin reservas, y que los baños no presentan problemas a causa de dicha chimenea.

La Sala ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia sobre este particular, pues todos los peritos reconocen que es una chimenea que no se ajusta ni a la normativa urbanística ni al proyecto, y cabe destacar: A) No consta prueba alguna de que se trate de una modificación del proyecto aprobada por los arquitectos de la obra, y en este sentido no se ha aportado el libro de obras. B) A la promotora demandada le corresponde la carga de la prueba de acreditar que tal chimenea de altura más baja le fue expresamente solicitada por los demandantes adquirentes de la obra sobre plano, y tal prueba no consta, con lo cual las deficiencias probatoria deben perjudicar a dicha parte apelante. C) Es extraño que una modificación que supone una contravención a normas de buena construcción, - aunque se desconozca su repercusión práctica según prueba de esta litis-, no se hiciere constar por escrito, y no obra prueba sobre qué beneficios puede suponer a los adquirentes esta altura inferior. D) El hecho de que esta chimenea no fuere objeto de los correos electrónicos de queja, razonablemente puede ser debido a ignorancia de la normativa de construcción en personas adquirentes que no consta tengan especiales conocimiento en materia de construcción y normativa urbanística. Este hecho no puede ser en modo alguno considerado como un acto propio.

Se desestima el motivo del recurso.



QUINTO .- AUSENCIA DE INSTALACIÓN DE ENERGÍA SOLAR (2.7).

Los tres peritos concuerdan que desde septiembre de 2.006 es obligatorio que los inmuebles de nueva construcción tengan instalaciones de energía solar; que la obra presenta la preinstalación de esta energía, y que la misma no se ha colocado.

La sentencia de instancia condena únicamente a la promotora, la cual apela dicho pronunciamiento alegando que la misma no aparece en la memoria de calidades del proyecto inicial de la entidad Son Muletó SL; la ausencia de quejas por ello tras la suscripción del contrato de compraventa, y solo aparece tras la intervención del perito Sr Gines ; la colocación de estos aparatos no se acordó entre las partes, sino tan solo la preinstalación, la cual está ejecutada; y que se emitió cédula de habitabilidad, sin óbice alguno de los técnicos del Ayuntamiento que visitaron la obra.

La Sala ratifica la valoración de la sentencia de instancia, y destaca: A) Corresponde a la entidad promotora la acreditación de que los aparatos que integran la instalación de energía solar recogidos en el proyecto y memoria de calidades ( en su caso completadas si su descripción es insuficiente) no han sido colocados por la existencia de un pacto con los compradores, y esta prueba es inexistente, con lo cual debe concluirse que la promotora debía entregar la vivienda con las instalaciones de energía solar exigidas por la normativa vigente y recogidas en proyecto y memoria de calidades, y las deficiencias probatorias deben perjudicar a la parte apelante. Es extraño que una modificación que supone una contravención a normas de construcción, y que supone un relevante dispendio económico, no se hiciere constar por escrito ya sea en el contrato privado o en el público de compraventa, y el silencio no puede suponer exonerar de un elemento obligatorio según la normativa vigente.

B) El hecho de que la ausencia de este sistema de energía solar no fuere objeto de los correos electrónicos de queja, razonablemente puede ser debido a ignorancia de la normativa de construcción en personas adquirentes que no consta tengan especiales conocimiento en materia de construcción y normativa urbanística. Este hecho, por sí solo, no puede ser en modo alguno considerado como un acto propio expresivo de un pacto contractual en contrapartida a una rebaja en el precio.

C) El hecho de que tal falta de elementos de energía solar no fuere observado por los técnicos municipales que examinaron la obra, como requisito previo para la obtención de la cédula de habitabilidad, -y cuyo testimonio no se ha solicitado en esta litis-, no puede suponer una exoneración de las obligaciones de la promotora, y ello puede deberse a muy distintas circunstancias sobre las que no nos corresponde especular, pero que, en ningún caso, suponen una exoneración a la aplicación de una normativa que todos los peritos consideran aplicable a esta obra.

Se desestima el motivo del recurso.



SEXTO .- REMATES EN CARPINTERÍA DE ALUMINIO (2.8).

Se trata de un defecto de escasa repercusión económica, que se aprecia claramente en las fotos aportadas, es reconocido por dos de los tres peritos, y sobre el cual la sentencia de instancia condena a todos los demandados. Dicho aspecto es apelado por la representación de los aparejadores con la alegación de que es un defecto de acabado y de remate que no es generalizado en la obra.

La Sala ratifica la acertada valoración de la sentencia de instancia, destacando que se trata de un defecto fácilmente perceptible cuando dichos técnicos efectuaron el examen final de la obra, y que si bien es puntual, también es muy evidente y supone una deficiente labor de vigilancia, reiteramos, en un vicio claramente perceptible por dichos técnicos.

SÉPTIMO .-PELDAÑOS DE DISTINTO TONO EN LA ESCALERA INTERIOR. (2.8).

Por las demandadas se concuerda que en el transcurso de las obras, la dirección técnica apreció deficiencias en cinco peldaños de mármol de las escaleras interiores de la casa, y ordenó su sustitución, lo cual se efectuó, y ahora se alega por los demandantes y el perito nombrado por ellos que estos cinco peldaños presentan una tonalidad más clara y veteado claramente distintos y disonantes con el resto de la escalera, lo que se trata de un defecto de tipo estético injustificado e improcedente que hace desmerecer el conjunto de la escalera, espacio representativo y fundamental de esta vivienda, al ser paso obligatorio para cualquier usuario de la misma, y precisa de su sustitución por otros del mismo tono y tipo que los restantes cuidando la selección del material. El Sr Norberto no se pronuncia con rotundidad y lo califica de 'tema meramente estético'; y la perito Sra. Lina dice que estos escalones presentan 'una tonalidad y veteado ligeramente diferente a los del resto de la escalera, que no afecta a su funcionalidad ni supone incumplimiento de la normativa técnica, y su calidad es idéntica, y que no puede garantizarse la consecución de unas losas de tonalidad idéntica a la del resto de los escalones.

La sentencia de instancia considera que la diferencia de color es muy grande por lo que condena a los aparejadores y a la promotora a su reposición.

La representación de los aparejadores alega que la sustitución fue aceptada por la promotora y por los adquirentes al comprar la vivienda.

La representación de la promotora alega que la diferencia es en el tono no en la calidad, y que resulta imposible obtener un mismo tono cuando una pieza proceda de partidas o vetas distintas.

En ocasiones puede resultar difícil el determinar en casos de sustitución de algunos peldaños de mármol de una escalera el determinar qué diferencia de tonalidad es aceptable, así como conseguir un material procedente de otra veta que tenga una tonalidad similar, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda de que se trata de un problema estético por su situación en un elemento muy usado de la casa por ubicarse en su escalera interior de acceso a una planta. Esta diferencia de tonalidad es apreciable en las fotos, y debió haber sido apreciada por los técnicos de la obra, por lo cual deben responder solidariamente.

OCTAVO .- DEFECTO EN LA PUERTA DE LA AZOTEA. (2.10).

Los tres peritos ponen de manifiesto que el sentido de apertura de la puerta de azotea no se corresponde con el proyecto, pues en ésta se contemplaba una apertura hacia afuera, y no hacia adentro, como en realidad se ha construido. Concuerdan que no se trata propiamente de un defecto de construcción, pues es procedente tanto que se abran en uno o en otro sentido, sino que el problema es que el rellano es pequeño y el perito de la parte actora alega que al abrirse la puerta hacia adentro y ocupando parte del rellano, obliga a tener que recular para permitir que la hoja gire, lo que es potencialmente peligroso ante la posibilidad de dar un traspié y caer hacia atrás escalera abajo, y que lo lógico y razonable es la apertura hacia afuera y no hacia adentro. El perito Sr Norberto indica que lo más normal es la apertura hacia adentro salvo puertas de emergencia, y ello con la finalidad de dificultar una posible entrada de agua de lluvia del exterior cuando no está protegida por persiana, y no lo considera una deficiencia. En este aspecto coincide con la perito Sra. Lina , quien destaca que con esta solución se evita entrada del agua de lluvia, y que no se incumple ninguna normativa técnica.

La sentencia de instancia acoge el criterio del Sr Gines y lo considera deficiencia ante el mayor riesgo de caída y el hecho de que se había proyectado una apertura hacia afuera. Condena a la promotora y a los aparejadores.

La representación de los aparejadores alega que es una modificación en el transcurso de la obra que no afecta a la habitabilidad de la vivienda y es una solución igualmente válida a la proyectada, y la responsabilidad no alcanzaría a los aparejadores.

La representación de la promotora alega que no fue objeto de reclamación por los compradores en extremo que tuvieron forzosamente que conocer, niega el peligro y nadie recula ni da pasos atrás al abrir una puerta ni sufre riesgo de traspiés.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia. Cabe señalar que la responsabilidad no le es tanto, por ser un defecto de construcción, sino por haberse colocado una puerta que abre en sentido distinto al proyectado, sin que conste modificación propuesta por los arquitectos de la obra. Dado el tamaño del rellano adjunto a la escalera existe un ligero peligro de caída por un traspiés al tener que recular ligeramente para abrir esta puerta, y cabe inferir que si así fue proyectada por los arquitectos de la obra es para evitar este ligero peligro, quizás asumiendo otros posibles riesgos de entrada de lluvia ante la ausencia de una persiana, y no se aporta un motivo suficiente para justificar esta modificación del proyecto, reiteramos, que no costa autorizada por los arquitectos.

La responsabilidad de los aparejadores es por defectuosa vigilancia de que el sentido de apertura de la puerta no respetase lo previsto en el proyecto.

La circunstancia de una falta de queja inicial es irrelevante, y podría ser motivada por una ignorancia de esta concreta peculiaridad del proyecto.

Se desestima el motivo del recurso.

NOVENO .- HUMEDAD EN PARED DEL GARAJE (2.11).

Esta humedad es reconocida por todas las partes, y el problema radica en que los peritos discrepan en cuanto a su origen o causa, y así el Sr Gines indica que es una humedad de condensación, y los otros dos peritos niegan que tenga este origen por estimar que es imposible una humedad de dicho tipo en una estancia ( cochera) que no guarda una diferencia relevante de temperatura con el exterior, y dicen que su origen es la existencia de una apertura de la junta exterior entre de contacto entre la pared y el suelo por la que entra el agua, y que asciende por capilaridad. En el acto del juicio incluso el perito Sr Gines admite que podría ser de capilaridad a través de esta junta, y habría que repararla, y si no produce efecto la reparación, sería de condensación. La Sra. Lina lo imputa a un deficiente mantenimiento de la junta por los compradores destacando que han crecido hierbas en la misma.

La sentencia de instancia refiere que no es una gran humedad, pero existe, y no ha conseguido determinarse si es de condensación o de capilaridad, y pudiere ser por ambas. Se imputa a la constructora y a la promotora, y no a los aparejadores por tratarse de un defecto puntual.

La representación de la promotora alega en su recurso que se trata de una humedad que no es de condensación, sino de falta de mantenimiento de la junta por los demandantes, habiendo incluso salido hierbas. También que se ha producido una incongruencia extra petita por cuanto la demandada no reclama la reparación de la junta, sino la ejecución de un aislamiento técnico en la jamba del muro (por el interior) y la solera (bajo el solado), y su tesis es de que se trata de un contraste térmico.

Esta Sala ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia. Cabe destacar que el defecto existe, pero los técnicos discrepan sobre su causa, y lo importante es que se repare el defecto sea cual sea su origen, obviamente, empezando con el adecuado sellado de esta junta abierta en la que ha crecido alguna hierba, y apreciar si la humedad desaparece; pero si esta situación perdura, será necesaria la solución señalada por el perito Sr Gines , más costosa, por si se tratase de una humedad de condensación. No se aprecia la existencia de una incongruencia, pues lo que se solicita es la reparación de un defecto de construcción, como es una humedad, en este momento procesal por la promotora, y ejecución de sentencia se determinará el modo de su reparación, pues lo importante es el resultado de la reparación y no el medio que se emplee, sin perjuicio de que primero pueda averiguarse si el sellado de la junta es suficiente para solucionar el problema, y sino por descarte debería adaptarse la adecuada solución para repararlo. Atendido el poco tiempo transcurrido entre la conclusión de la obra y la aparición del defecto, debe descartarse que el mismo sea debido a una falta de mantenimiento.

DÉCIMO .- DEFECTOS EN LA CARPINTERÍA INTERIOR. (2.13).

Estos defectos existen, en dos puertas, si bien los peritos no coinciden en sus causas, y la perito Sra. Lina los califica de pequeños desconchones y dice que 'es posible que exista un defecto puntual en la instalación de las garras de sujeción de la carpintería. Si estuvieran colocadas muy cerca de la superficie, podrían romper el revestimiento de un portazo, que colocar juntas de goma en los marcos para amortiguar los portazos no es posible a no ser que se modifiquen el resto de elementos, ya que estos elementos se encuentran ajustados entre ellos y no permiten la incorporación de juntas debido al reducido espacio restante, y propone sanear los puntos concretos dañados y su repintado, previa retirada de los tapajuntas. En el acto del juicio dice que es un defecto puntual y no sabe si se debe a un portazo o una grapa estaba sacada hacia afuera, y no lo puede conocer.

El Sr. Norberto dice que no se trata de un defecto generalizado y solo lo aprecia en dos puertas en las que sus jambas presentan un ligero desconchado y ' no descarta la posibilidad de que una de las garras o anclajes de sujeción del pre marco a la tabiquería, estén muy cerca de la superficie de éste'. El anclaje no presenta deficiencias.

El perito Sr Gines dice que los defectos se han detectado en varias puntos con desconches, pero sólo alude a tres puertas, de lo que deduce un defecto generalizado de sujeción de los marcos de las mismas a los tabiques con falta de puntos de anclaje marco- pared, así como en el sellado de las juntas entre los marcos y las fábricas, y propone para solucionar introducir más anclajes metálicos (tornillos) en los marcos, procediendo a su camuflaje mediante la ocultación de las cabezas de los mismos; repasar el sellado de los marcos, juntas de goma para amortiguar portazos, picar y enmasillar las fisuras y proceder al repintado de los respectivos paramentos. En el acto del juicio oral dijo que afectaba a un par de puertas; existe una falta de engarce entre marco y muro; se trata de meter más engarces; el marco presenta una grieta en su encuentro con el muro, el marco no está bien agarrado al muro y la puerta no está bien emplomada.

La sentencia de instancia aprecia el defecto y condena a la promotora y a la constructora como un defecto de estricta ejecución, y absuelve a los aparejadores por no ser visible.

La representación de la parte promotora de la obra alega que el informe de los actores prescribe la introducción de un anclaje en los marcos y la colocación de juntas de goma para amortiguar los portazos y el enmasillado de fisuras y repintado de paredes; no hay defectos generalizados, sino en dos de las 25 puertas de la vivienda; el perito Sr Norberto sostiene que el tapajuntas y los marcos están perfectamente anclados, con lo cual el defecto es consecuencia de un golpe producido por un portazo; que el Sr Gines dijo no haber comprobado la sujeción de los anclajes de los marcos.

La representación de los demandantes alega que se trata de un defecto generalizado en la ejecución de los marcos, existe un defecto en las gomas de sujeción de la carpintería sin que quepa poner tapajuntas de goma al no ser ello factible, atendida la medida del marco.

La Sala aprecia que existe una notable divergencia sobre el número de puertas afectadas, y con ello si el defecto es o no generalizado, y el método a seguir para su reparación, y si desconoce si entre tanto, algunas puertas pueden haberse reparado. Lo esencial es que el defecto existe, y tratándose de una obligación de hacer la parte promotora y la constructora deberán proceder a la reparación en fase de ejecución de sentencia, en la cual podrá quedar fijada con más precisión el número de puertas afectadas y el método hábil para su reparación.

Se desestima el motivo del recurso.

DECIMO
PRIMERO . ESTIMACIÓN TOTAL O PARCIAL A EFECTOS DE COSTAS PROCESALES.

La sentencia de instancia considera que se ha producido una estimación sustancial de la demanda y condena en costas a los demandados.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las dos partes demandadas personadas considerando que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, y debiera haberse aplicado el artículo 394.2 de la LEC . Ambos destacan los aspectos desestimados de la demanda respecto de cada uno de ellos, y la representación de los aparejadores también que de una valoración de los actores en 13.992,88 euros, las partidas absueltas suponen 8.608 euros, y que la energía solar por sí sola ya supone 5.640 euros, y no se apreció temeridad.

La LEC no recoge supuestos de lo que pudiera denominarse 'estimación sustancial', como categoría intermedia entre estimación total o parcial, pero sobre el particular la realidad práctica plantea supuestos en los cuales la estimación, si bien no es total, es 'sustancial', y la rebaja es de muy escasa entidad cualitativa o cuantitativa, muy inferior a la suma previsible de las costas, y que ha llevado a esta Sala en ocasiones a considerar la estimación de hecho como total, si bien se plantea el problema de determinar un concepto tan relativo y dependiente de las circunstancias del caso concreto como es el de estimación 'sustancial'. Dicho criterio ha sido seguido, entre otras por STS de 4 de julio de 1.997 , 12 de julio de 1.999 , 17 de julio de 2.003 , 6 de junio de 2.006 y 21 de enero de 2.008 . En la segunda de ellas se indica que, ' si se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho... '.

Conforme a la STS de 7 de mayo de 2.008 : ' Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).' En el mismo sentido, la STS de 15 de junio de 2.007 , al señalar que ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles '.

En el caso concreto, la Sala aprecia que la estimación es sustancial respecto de la promotora, pero no respecto de los aparejadores, la cual es parcial.

En cuanto a la entidad promotora de la obra han sido desestimados tres defectos: la pérdida de agua de la piscina (2.1), la falta de apertura del skimer (2.2) la gotera (2.4) y defecto de planeidad (2.14). Como elemento comparativo podemos acudir a los costes de su reparación según peritaje de la actora, y sin sumarle el 5,5% por seguridad y salud y medios auxiliares, y apreciamos que el coste de reparación es de 1.638 euros, sobre un total de 13.992,84 euros, lo que supone un porcentaje escaso de elementos desestimados, y más cuando los dos primeros vicios existían, pues han sido apreciados por los dos primeros peritos que visitaron la obra, lo cual implica que, entre tanto, han sido oportunamente reparados. Con tal porcentaje cualitativo y cuantitativo, de cuatro defectos sobre catorce, ratificamos la conclusión de que la estimación es sustancial.

En cuanto a los aparejadores, la situación es distinta, pues aparte de estos cuatro defectos han sido desestimados cuatro más, con lo cual siguiendo el mismo criterio, ha sido absuelto de defectos que implican 8.608 euros sobre un total de 13.992,84 euros, y siendo absuelto del vicio que desde el punto de vista cuantitativo es más relevante, cual es del defecto de la energía solar con 5.640 euros. Ante esta situación la estimación no es sustancial, sino parcial, con lo cual debe aplicarse el artículo 394.2 de la LEC , y no efectuar expresa imposición de costas, sin que se aprecie temeridad en dicha parte. Por tanto, se estima dicho motivo del recurso.

DECIMO

SEGUNDO .- COSTAS DE LA APELACIÓN.

De conformidad con el artículo 398 LEC , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación de los aparejadores, no procede efectuar expresa imposición de las costas de segunda instancia respecto de los mismos, con devolución del depósito para recurrir; y, en cuanto al recurso de la promotora, al desestimarse procede imponer las costas de esta alzada a dicha parte apelante, con pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª María del Carmen Gayá Font, en nombre y representación de D. Valeriano y D. Jose Daniel ; y DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador D. José Francisco Bujosa Socías, en nombre y representación de la entidad Promociones S'Estanyol 2.011 SL, ambos contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2.017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución , en el único extremo relativo a la imposición de costas procesales de la primera instancia en relación con los aparejadores, D. Valeriano y D. Jose Daniel , el cual se deja sin efecto, y, en su lugar, es sustituido por un pronunciamiento de no efectuar expresa imposición de costas procesales de primera instancia respecto de dichos aparejadores por estimación parcial de la demanda. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) Se imponen a la entidad Promociones S'Estanyol 2.011 las costas de segunda instancia respecto de su desestimado recurso de apelación, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

4) No se efectúa expresa imposición de costas procesales respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación de los aparejadores antes citados, a los cuales se devolverá el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.