Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 6/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818742120158014850
Recurso de apelación 6/2017 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 123/2015
Parte recurrente/Solicitante: MENGAR TIVOR, S.L.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: RAFAEL JESUS BENAVENTE SOGORB
Parte recurrida: VALLÈS 11, S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 57/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Marta Elena Fernández de Frutos
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 19 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8) 123/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de MENGAR TIVOR, S.L. contra Sentencia - 28/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de VALLÈS 11, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debiendo estimarse y estimándose parcialmente la demanda presentadapor el Procurador de los Tribunales D. Jaume Lluis Aso-Roca en nombre y representación de Mengar Tivor, S.L. contra Vallés 11, S.A.Debiendo declarar y declarando resuelto el contrato celebrado entre las partes en fecha 26 de julio de 2001, debiéndose restituir recíprocamente las prestaciones que fueron objeto del contrato, en concreto la actora deberá restituir 60.101,21 euros más el iva al 16% que se concertó en 9.616,19 euros y la demandada deberá proceder a restituir la finca objeto del contrato, en este caso, la resultante después de las obras de parcelación.

No procede condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de MENGAR TIVOR, SL contra la sentencia de 28 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Sabadell mediante la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró resuelto el contrato de 26 de julio de 2001 debiendo restituirse las partes las prestaciones objeto del contrato, así la actora restituirá 60.101'21 euros más el IVA al 16% que se concertó en 9.616'19 euros, y la demandada deberá restituir la finca objeto del contrato resultante después de las obras de reparcelación.

La sentencia considera que se ha probado que existe una imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato concertado entre las partes y por ello procede su resolución. Sin embargo, desestima la petición de indemnización de daños y perjuicios por no apreciar una culpabilidad flagrante imputable al demandado sino una situación sobrevenida del acuerdo de la junta de compensación correspondiente al PAU del que forma parte la finca objeto del contrato.

La parte actora interpone recurso de apelación respecto a la inaplicación de la cláusula penal prevista en el contrato puesto que habiéndose probado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la demandada debe procederse a la indemnización de daños y perjuicios prevista en la cláusula penal octava del contrato que establecía el pago de 3.606'07 euros hasta la resolución contractual, lo que asciende a 129.818'52 euros. Asimismo se alegó la procedencia de la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que no existía indebida aplicación del art. 1152 CC puesto que no se había negado al cumplimiento del contrato y el mismo no dependía de ella sino de la concesión de licencias por el Ayuntamiento. Respecto a la imposición de costas se manifestó que la estimación parcial de la demanda debía comportar la no imposición de costas.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si procede la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato suscrito entre las partes.

En el supuesto de confirmar la sentencia de instancia respecto a la inaplicación de la cláusula penal deberá determinarse si tendrían que haberse impuesto las costas a la parte demandada por estimación sustancial de la demanda.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la procedencia de la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato de permuta suscrito entre las partes el 26 de julio de 2001 resulta que se estableció expresamente que 'El incumplimiento por el PROMOTOR de los plazos establecidos para la entrega definitiva de la obra construida dará lugar a poder exigir la suma de SEISCIENTAS MIL PESETAS mensualmente por la parte CEDENTE en concepto de cláusula penal, la cual es aceptada por el PROMOTOR con fuerza de obligar'.

Por tanto, la cláusula penal que la recurrente considera que debería haber sido aplicada se pactó para el supuesto de incumplimiento por el promotor de los plazos establecidos para la entrega definitiva de la obra construida.

La sentencia de instancia rechaza la aplicación de la cláusula penal argumentando que no se observa una culpabilidad flagrante imputable al demandado sino una situación sobrevenida, y que si bien se pudo pedir licencia de obras en 2013, el demandado que sólo tiene una posición del 17% en los inmuebles que forman parte del plan de actuación debería haber sufragado el 100% de las obras de urbanización lo que excede de las obligaciones que podían exigírsele según contrato.

La parte actora sostiene que dado que en la sentencia consta que la demandada pudo solicitar licencia desde 2013 procede la aplicación de la cláusula penal.

Sin embargo, pese a lo declarado en la sentencia y a lo alegado por la recurrente, la cláusula penal prevista en el contrato no tiene una función liquidadora, sustituyendo a una posible indemnización por daños y perjuicios, que es a la que se refiere el art. 1152 CC , sino que se trata de una cláusula penal moratoria prevista para el supuesto de retraso en la obligación de entregar la obra en el plazo fijado.

Por ello, dado que el contrato ha sido resuelto no es posible pretender la aplicación de la cláusula penal moratoria, ya que la misma sólo cobraría sentido si lo que se pretende es el cumplimiento forzoso del contrato devengando sus efectos la cláusula penal hasta que se produjese el efectivo cumplimiento. Así, si la obligación principal desaparece por resolución del contrato la cláusula penal por retraso deja de tener virtualidad puesto que el contrato ya no va a ser cumplido.

En consecuencia, la cláusula penal no resulta aplicable y por ello debe desestimarse el recurso de apelación.



CUARTO.- En relación con la imposición de costas la desestimación de la pretensión de que se condene a la parte demandada al abono de la cláusula penal motivaría que la sentencia sea estimatoria parcial, por lo que de acuerdo con el art. 394.2 LEC no procedería la imposición de costas.

La parte recurrente alega que se ha producido una estimación sustancial de la demanda y por ello deberían ser impuestas las costas a la parte demandada. La estimación sustancial concurre en aquellos supuestos en que existe una pequeña diferencia entre lo pedido y lo obtenido, o cuando se desestiman aspectos accesorios. En el supuesto que aquí se examina la pretensión de la parte actora era la de resolución del contrato y la condena al abono del importe de la cláusula penal, y habiendo sido desestimada esta última pretensión no cabe pretender que la misma tenía un carácter meramente accesorio, por lo que no se trata de un supuesto de estimación sustancial, sino de estimación parcial y por ello no procede la imposición de costas a la parte demandada.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de MENGAR TIVOR, SL contra la sentencia de 28 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Sabadell, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.