Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 696/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 696/2017 -E
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores consensuados
496/2015
Parte recurrente/Solicitante: Desiderio
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Mónica Bosacoma Uño
Parte recurrida: Eva María
Procurador/a: Haydee Guadalupe Cañola Velasquez
Abogado/a: Josep Medina Padial
SENTENCIA Nº 57/2018
Magistradas:
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Ana Maria Garcia Esquius
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 28-9-2015 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Guadalupe Cañola Velasquez, en nombre y representación de D.ª Eva María , contra D. Desiderio , y en su virtud ACUERDO la extinción de la pareja estable formada por D.ª Eva María y D. Desiderio y, a su vez, las siguientes medidas derivadas de unión de hecho: - La patria potestad de la hija menor de edad en común será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- La guarda y custodia de la hija menor de edad en común se atribuye a la madre.

- Se establece un régimen de visitas del padre respecto de la hija de la siguiente periodicidad: o El padre podrá tener consigo a su hija los fines de semana alternos, recogiéndola el viernes a las 17 horas/salida del centro escolar y reintegrándola el domingo a las 20 horas en el domicilio de la madre.

o Las vacaciones escolares se dividirán por mitad: Las Navidades se dividirán en dos períodos: del último día lectivo a la salida del colegio al 31 de diciembre a las 19:30 horas, y del 31 de diciembre a las 19:30 horas al último día no lectivo a las 20:00 horas.

A falta de acuerdo, el padre escogerá el período en que quiere tener consigo a su hija en los años impares y la madre en los pares.

La Semana Santa se dividirá en dos períodos. A Falta de acuerdo, corresponderá al padre la primera mitad de dichas vacaciones en los años pares y a la madre en los años impares.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, y se repartirán por quincenas: la primera quincena de julio irá desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 15 de julio a las 19:30 horas; la segunda quincena de julio irá desde el día 15 de julio a las 19:30 horas hasta el 31 de julio a las 19:30 horas; la primera quincena de agosto irá desde el día 1 de agosto a las 19:30 horas hasta el día 15 de agosto a las 19:30 horas; la segunda quincena de agosto irá desde el día 15 de agosto a las 19:30 horas hasta el día 31 de agosto a las 19:30 horas. A falta de acuerdo, el padre escogerá los años impares y la madre los pares.

o Para el cumpleaños de cada uno de los progenitores, la menor pasará el día con el progenitor que celebre su cumpleaños. Para el cumpleaños de la menor, se alternará la celebración del mismo cada año con cada uno de los progenitores, si bien el progenitor que no la tenga en su compañía podrá estar con ella ese día durante 4 horas.

- El padre deberá abonar a la madre una pensión de alimentos en favor de la hija menor de edad en común de 200 euros al mes. Esta cantidad será actualizable anualmente con arreglo al IPC que determine el INE u organismo que legalmente le sustituya y será pagadera en los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que la madre indique al padre. Los gastos extraordinarios serán abonados por partes iguales.

- El uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico se atribuye a la hija menor de edad en común y a la madre hasta que la hija alcance la mayoría de edad.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que formuló impugnación y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23-1-2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Dolors Viñas Maestre.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, dictada en rebeldía del demandado ahora recurrente atribuye la guarda de la hija menor a la madre, el uso del domicilio familiar a la madre y fija a cargo del padre una pensión mensual de alimentos de 200 euros. En el recurso se recurre en primer lugar la pensión de alimentos fijada alegando que se encuentra en situación de desempleo y que carece de ingresos ofreciendo 100 euros al mes, pero seguidamente formula oposición a la medida de guarda materna alegando desatención por parte de la madre y solicitando la guarda paterna, el uso del domicilio familiar como medida derivada de dicha guarda y una pensión de alimentos de 200 euros al mes a cargo de la madre.

Las pretensiones formuladas en el orden establecido resultan incoherentes y evidencian la ausencia de su fundamento. Consta que en fecha 25-3-2015 se dictó Auto de Medidas Previas en el que se adoptaron las medidas que después han sido confirmadas por la sentencia recurrida. El padre se ha mantenido en situación de rebeldía procesal durante todo el procedimiento en la instancia, y en esta alzada, después de pedir una reducción de la pensión de alimentos fijada partiendo de una guarda materna, solicita la guarda paterna alegando hechos que carecen de absoluto soporte probatorio. Sus peticiones no están fundadas en el interés de la menor pues de ser ciertos los hechos alegados de desatención por parte de la madre lo razonable hubiera sido que hubiera comparecido en primera instancia alegando y probando dichos hechos.

Fue la madre la que presentó la demanda aportando un convenio datado en julio de 2011 en el que las partes ya pactaron las medidas ahora adoptadas, convenio que sin embargo no fue ratificado judicialmente y fue la madre la que instó la adopción de Medidas Previas. El apelante alega que constante la convivencia eran los dos progenitores los que asumían los cuidados de la menor, pero la ruptura se produjo cinco años antes de plantearse la demanda y ha habido una situación consentida de guarda materna. No hay prueba alguna de desatención por lo que la petición de guarda paterna (que no obedece a la protección del interés de la menor) debe ser desestimada y decaen en consecuencia las medidas derivadas de aquella relativas al uso del domicilio y pensión a cargo de la madre.



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión fijada, no hay prueba de desempleo ni de carencia de ingresos por parte del padre que ha permanecido de alta como autónomo en la actividad de carpintería y cerrajería hasta abril de 2014. No hay prueba de que no pueda trabajar y como ha señalado esta Sala de forma reiterada, la obligación de alimentos constituye una obligación que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el artículo 236-17, 1 del CCC. En este sentido el TS en sentencia de 12-2-2015 ROJ: STS 439/2015 - ECLI:ES:TS:2015:439 ha señalado que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico así como que más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

La madre percibe unos 600 euros al mes y se ignoran los ingresos que percibe el padre por lo que la suma de 200 euros considera la Sala resulta ajustada. No puede acordarse su reducción en base a unas alegaciones que carecen de prueba.

La madre formula impugnación pero no podemos considerarla como tal pues no solicita la revocación de ninguno de los pronunciamientos adoptados sino que se limita a señalar que en la sentencia al valorar la prueba se ha hecho referencia a la averiguación patrimonial del demandado pero no a la petición de interrogatorio.

El contenido de un fundamento jurídico no puede ser impugnado si la impugnación no tiene traducción en una petición de modificación del fallo. No se trata propiamente de una impugnación por lo que no cabe su estimación.



TERCERO.- Por último el demandado recurre el pronunciamiento que le impone las costas. Razona la sentencia que en este caso no concurren especiales circunstancias para no imponer las costas pese a encontrarnos en un procedimiento de familia. Al respecto cabe señalar que el art. 394 LEC que recoge el principio del vencimiento objetivo es aplicable a los procedimientos de familia (Título I Libro IV LEC) en tanto no se ha introducido especialidad alguna a este respecto. El principio del vencimiento objetivo recogido en el art. 394 LEC tiene como excepción la concurrencia de dudas de hecho o de derecho. Se ha señalado por la doctrina que las dudas de hecho implican que la solución del litigio sea compleja u oscura, desde una perspectiva técnico jurídica, lo que conducirá a las partes a plantear el conflicto o litigio ante los tribunales.

En este caso, la Sala estima que no concurren dudas de hecho ni de derecho por lo que procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

En cuanto a las costas de segunda instancia, procede su imposición al recurrente al desestimarse el recurso ( art. 394 LEC al que se remite el art. 398 del mismo cuerpo legal ) y no cabe pronunciamiento sobre la impugnación pues como ya hemos señalado no se trata propiamente de una impugnación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Desiderio y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Eva María , contra la sentencia de 28-9-2015 del Juzgado de Primera Instancia n.

5 de DIRECCION000 en autos de Efectos de Ruptura de Pareja Estable n. 496/2015, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la sentencia apelada, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y sin pronunciamiento en costas de la impugnación.

Modo de impugnación: Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Magistradas