Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 469/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00057/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13082 41 1 2016 0001113
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000389 /2016
Recurrente: María Milagros
Procurador: MARIA PEREZ POBLETE
Abogado: MATIL DE DIAZ DE RADA MARTIN NAVARRETE
Recurrido: Landelino
Procurador: ADOLF O PALOP FERNANDEZ
Abogado: CONCE PCIÓN ARENAS MULET
JUZG ADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DIRECCION000
ROLLO DE APELACION: Nº 469/2017
JUICIO Nº 389/16
SENTENCIA Nº 57
En la ciudad de Ciudad Real a, uno de marzo de dos mil dieciocho.
Vist os, en grado de apelación, por la Sección primera de esta Audiencia Provincial, constituida por un
solo Magistrado, la Ilma. Sra. Doña Maria Jesús Alarcón Barcos, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio nº 389/16 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la
Procuradora Dª MARIA PEREZ POBLETE, en nombre y representación de María Milagros .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Marzo de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por doña María Milagros frente a Landelino adoptando las siguientes medidas respecto de la hija de ambos: - La guarda y custodia del hijo menor, Anselmo , debe atribuirse a la madre, María Milagros , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de visitas, Landelino podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 horas en horario de verano. En caso de festividad o día no lectivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se unirá al mismo siendo disfrutado por el progenitor que le corresponda en cada momento.

Asim ismo, podrá estar en compañía del menor dos días intersemanales que, a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 horas en horario de verano. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio familiar.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos según calendario escolar. El primer periodo comprenderá desde la salida del colegio del día en que se den las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo periodo comenzará en ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas.

En cuanto a las Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos. El primero comenzará a la salida del colegio del día en que se den las vacaciones hasta la mitad de las mismas a las 20:00 horas y el segundo comenzará en ese momento hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20:00 horas.

Y, respecto a las vacaciones escolares de verano éstas se dividirán en cuatro periodos alternos. El primero comenzará el día siguiente a las vacaciones escolares a las 17:00 horas y terminará el día 15 de julio a las 17:00 horas. El segundo comenzará el día 15 de julio a las 17:00 horas y terminará el día 31 de julio a las 17:00 horas. El tercero comenzará el día 31 de julio a las 17:00 horas y terminará el día 15 de agosto a las 17:00 horas y el último comenzará el día 15 de agosto a las 17:00 horas y terminará el día anterior al inicio del curso a las 17:00 horas.

En todos estos casos, para el supuesto de desavenencia en la elección de los periodos vacacionales, corresponderá elegir al padre los años impares y a la madre los pares.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar al menor y a la madre en cuya compañía queda.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de hoy, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA Maria Jesús Alarcón Barcos quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente procedimiento sobre guarda y custodia de un menor, se cuestiona por la apelante exclusivamente el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo al particular que se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del menor Anselmo , sin autorización expresa de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

Estima que dado que la misma no encuentra trabajo en España y menos aún en la zona de su residencia, se trasladaría a su país de origen y más concretamente DIRECCION001 ya que tiene vivienda en propiedad y además le ha ofrecido un trabajo. Por lo que estima procede estimar su pretensión dada la doctrina que emana de nuestro Tribunal supremo en supuestos semejantes al que nos ocupa.

Por la parte apelada, solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO . - Combate en esta alzada la recurrente el pronunciamiento contenido en la Instancia relativo a la prohibición de salida del menor de territorio nacional sin autorización expresa de los progenitores o en su defecto autorización judicial, si bien sobre la base del mismo lo que se solicita no es que se excluya dicho pronunciamiento, sino por el contrario se autorice expresamente para que pueda residir en su país de origen y en concreto en la ciudad de DIRECCION001 , estableciendo en todo caso un régimen de visitas a favor del progenitor no cutodio.

El resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia devienen firme puesto que no han sido combatidos.

A los efectos de resolver la cuestión planteada hemos de partir de las iniciales pretensiones de las partes contenidas en sus escritos de demanda y contestación a la demanda. En el primero de ellos se solicitaba la atribución de la guarda y custodia a la madre, así como una pensión alimenticia a favor del hijo común por importe de 300 euros y atribución del uso de la vivienda familiar, aunque esta tuviese el carácter de privativa del progenitor demandado. Nada solicitaba en orden a establecer un régimen de visitas. Por tanto, nada se cuestiono sobre su salida de España y establecer su residencia y la del menor en Rumanía.

Por su parte, el progenitor demandado es quien ante la posibilidad de que la demandante decidiera marcharse a su país, fue quien instó de juzgador el pronunciamiento de prohibición de salida del territorio nacional del menor y así lo acordó en aras del interés del menor.

El Juzgador de instancia considera que dadas las circunstancias concreta y en aras del interés de la menor que debe permanecer en su lugar de residencia, rodeados de aquellos con los que ha crecido y familiares con los que cuenta, sin perjuicio de que la madre en uso de su libertad de circulación pueda marcharse si así lo desea.

De lo expuso hasta el momento y aunque se pretenda exclusivamente la supresión de tal pronunciamiento dado los términos del debate nos hallamos ante un supuesto de mutatio libelli , proscrito por el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a tenor del que una vez establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Así mismo, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a los juzgadores la obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones en primera instancia; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto del recurso que constituyan cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia ( STS. 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , etc.), porque lo contrario supondría, además de incurrir en incongruencia, causar indefensión a la parte a la que puede perjudicar el cambio, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.010 , que con cita de la sentencia de 9 de febrero de 2.010 aborda directamente la cuestión de la introducción de cuestiones nuevas en un procedimiento de familia, y, concluye que tienen cabida todas las cuestiones nuevas que tengan carácter meramente complementario de lo actuado y que no modifiquen la petición formulada en la demanda rectora del pleito, pues ello constituiría un supuesto de mutatio libelli.

Concretamente establece la citada resolución que: 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ', que establece que '(sic) después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '(la) imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art.

412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión', aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. A los argumentos precedentes debe añadirse que la Ley de Enjuiciamiento civil flexibiliza la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1,1 LEC EDL 2000/1977463, que establece que dichos procesos '(...)se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

Conviene indicar que en los procesos de familia en el que intervengan hijos menores, por el principio del 'favor filii', el Juez o Tribunal no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes, pudiendo acordar medidas distintas a las por ella solicitadas siempre y cuando resulten más beneficiosas para los hijos ( STS de fecha 2/5/1983 ), por el prevalente interés de éstos, de conformidad con lo dispuesto, con carácter general, en el art. 39 de la Constitución Española y, más específicamente, en los arts. 92 y 93 del Código Civil . Amén de que en este caso concreto la demandante expuso que tampoco solicitaba la mencionada cantidad, por no tener información sobre la capacidad económica del demandado.

En este caso por vía del recurso se pretende de facto no sólo que no se prohíba la salida del territorio nacional del menor, sino que se autorice su residencia de la progenitora custodia con el menor en Rumanía.

Por ello entendemos que la pretensión del recurrente va más allá de los términos del debate, y aunque nos hallemos en materia de familia en las que el Juzgador pudiera resolver aquellas cuestiones que afecten al menor en orden a su protección, consideramos a la luz de lo actuado, que procede el mantenimiento expreso del pronunciamiento contenido en la sentencia, por cuanto de no haber mediado el mismo, la progenitora custodia hubiese cambiado de residencia sin que dicha decisión hubiese sido autorizada. A mayor abundamiento es obvio que dicho pronunciamiento es redundante puesto se requiere en cualquier caso el consenso del progenitor no custodio, pues dado que la patria potestad, se ejerce por ambos progenitores se ha de reconducir en cuanto a las decisiones que afecten al menor en caso de desacuerdo conforme a lo recogido en el art. 156 del C. civil .

No obstante lo expuesto entendemos que no es el momento para pronunciarse en cuanto al particular relativo a la autorización de que el menor resida fuera de la que había sido su residencia habitual y ello en razón de que no se ha efectuado las correspondientes valoraciones periciales en orden al impacto que para el menor supondría su salida de su entorno más cercano durante su corta vida.

En cualquier caso, hemos de partir que las decisiones jurisdiccionales en esta materia deben primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.».

De lo expuesto nos lleva a la conclusión que nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Así, no podemos olvidar que este menor desde que nació, su residencia la ha tenido en Socuéllamos, el mismo está escolarizado y acude a una guardería, con otros niños lo que supone por lo que de habitual tiene que tenga sus amigos, su entorno familiar no ha sido otro que el de su familia paterna, y su relación es estrecha. Así resulta que el domicilio de la familia paterna está contiguo al suyo. Por el contrario no mantiene contacto alguno con la familia extensa de su madre, pues nunca se ha desplazado a Rumanía.. La figura de los abuelos de marcharse de Socuéllamos la perdería, en tanto que los de la progenitora custodia fallecieron hace algún tiempo, y los únicos familiares que cuenta en aquel país, no son directos sino en todo caso de tercer y cuarto grado por consanguinidad o afinidad, dado que su hermano actualmente no reside en Rumanía. Por ello, entendemos que por el momento se ha de mantener la prohibición acordada, puesto que no es suficiente para levantar tal medida, y autorizar con ello su salid del territorio nacional, el hecho de que la madre no tenga trabajo en España, pues se trata de una mera manifestación carente de cualquier corroboración, no ha aportado que esta sea demandante de empleo, cuanto tiempo se encuentra en desempleo etc... y si bien es cierto que la misma tiene una oferta de trabajo en su país, sin embargo de marcharse supondría un desarraigo para el menor. Por ello entendemos que dadas las condiciones que la misma tiene en España que se le ha atribuido la vivienda familiar, establecido una pensión alimenticia de 400 € a favor del hijo menor, y este podría crecer y desarrollarse en el mismo entorno familiar que tiene desde el que nació, abundando en el cariño de sus abuelos y que obviamente le enriquece y dado que nada se ha dicho de que el menor tenga problemas de adaptación a su entorno, muy al contrario ese ha sido su habitad hasta el momento, entendemos que en aras del interés del menor se ha de mantener la medida acordada por el Juzgador de Instancia.

En conclusión, el consabido favor filii, como principio determinante y no tanto la inconveniencia personal o interés de los progenitores, ha de tenerse en cuenta ( art. 92 del CC al establecer las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, que serán adoptadas en beneficio de ellos, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 en tanto establecen que será principio rector en la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor.

Y por lo expuesto hasta el momento estimamos que -que es lo realmente impugnado en el recurso- en lo que se refiere a la prohibición de salida del territorio nacional , lo cierto es que el temor del demandado a que el menor pueda abandonar de forma definitiva nuestro país está fundado en el hecho de que la parte demandante, aunque resida en España es su voluntad la de marcharse sin la aquiescencia del mismo, , por lo que existe un riesgo cierto y evidente, de que pueda decidir desplazar su residencia nuevamente a su país de origen, lo que genera las reservas manifestadas por el demandado que motivaron que se acordase la prohibición de salida del territorio nacional que, está justificada y plenamente ajustada a nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO: En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento sobre las mismas atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Perez Poblete, en nombre y representación de María Milagros , contra la sentencia dictada en fecha 28.3.207 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los Autos Civiles de Juicio nº 389/16, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.