Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 370/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00057/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2016 0003960
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000674 /2016
Recurrente: Raquel Procurador: RICARDO SANZO FERREIROAbogado: Recurrido:Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 57/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 370/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 674/16, seguido
entre partes: Como APELANTE: DOÑA Raquel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sanzo Ferreiro;
como parte declarada en rebeldía: DON Jose Luis , y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , con fecha 18 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Dª. Raquel que actúa representada por el Procurador Sr. Pedreira Espiñeira y asistida por el Letrado Sr. Seoane Tojo, contra D. Jose Luis , en situación de rebeldía procesal, debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de visitas fijado en su día por Sentencia de Divorcio Contencioso n° 19/2013 de 03.07.2017 y suspender el mismo en tanto perdure la falta de contacto entre los menores Anselmo y Eduardo su padre, sin perjuicio de que si se produjere un cambio de circunstancias pudiese este solicitar que se acordara un régimen progresivo de visitas.

Sin expresa imposición de costas '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Raquel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , de 18 de mayo de 2017, dispuso en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Doña Raquel contra Don Jose Luis , en situación de rebeldía, acordando la modificación del régimen de visitas fijada en su día por sentencia de divorcio contencioso nº 19/2013 de 3-7-2017 y suspender el mismo en tanto perdure la falta de contacto entre los menores Anselmo y Eduardo y su padre, sin perjuicio de que si se produjere un cambio de circunstancias pudiese este solicitar que se acordara un régimen progresivo de visitas; sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuento tiene interés para la presente resolución, las siguientes: 'Primero.- Interesa la parte actora en su escrito rector la modificación del régimen de visitas establecido en la Sentencia de Divorcio Contencioso n° 19/2013 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio seguido con n° de autos 43/2012, de forma que se lleve a cabo en el punto de encuentro y consista en una hora semanal, sin períodos vacacionales ni pernocta, una vez la relación entre el padre y los menores es inexistente desde hace ya cinco años. Respecto a la pensión de alimentos, que se establezca en dicho concepto la cantidad de 100 euros mensuales para cada hijo, sin perjuicio de que en caso de que si el progenitor cuenta con ingresos se establezca la suma que corresponde al 35% de los mismos.

El demandado no comparece a efectos de realizar manifestaciones sobre la petición de modificación de medidas interesada de adverso. Por el Ministerio Fiscal se interesa la suspensión del régimen de visitas y que no se modifique la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos en tanto no se ha acreditado que las circunstancias económicas del progenitor demandado hayan variado sustancialmente. ' 'Tercero.- ... En cuanto a la petición económica no procede acceder a la modificación de la pensión de alimentos fijada en su día, en tanto no se ha desplegado actividad probatoria suficiente por parte de la demandante en aras a acreditar que se ha producido un cambio sustancial en la economía del progenitor, manifestando desconocer los ingresos que percibe en la actualidad ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Raquel , realizando las siguientes alegaciones: 1º) P or sentencia firme de fecha 3 de julio de 2013, dictada en el Divorcio Contencioso 43/2012 del Juzgado de Instrucción N° Dos de DIRECCION000 , se establecía respecto a la modificación de medidas solicitada que: - Pensión de alimentos: 'El padre satisfará una pensión alimenticia de 155 euros mensuales para sus hijos, pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria indicada por la demandante y actualizable en enero de cada año según el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya'.

La sentencia cuya modificación se pretende establecía una pensión de alimentos de 155 euros para ambos hijos, lo que determina la suma de 77.50 euros por cada hijo.

Actualmente existe una jurisprudencia estable en el sentido de que aunque se carezcan de ingresos debe de cubrirse un 'mínimo vital' del menor que actualmente cifra una reiterada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en la suma de 100 euros.

Por lo expuesto, aunque se desconozca la situación de ingresos del demandado, se solicita que se establezca ese mínimo vital que se corresponde incluso con la carencia de medios económicos del progenitor, es decir, una pensión de alimentos a favor de cada hijo de 100 €, y por un importe conjunto de 200 euros, sin perjuicio de que en caso de tener ingresos el demandado se establezca la suma que se corresponda con el 35 % de sus ingresos y con un mínimo de 100 euros para cada menor.

Con lo cual el porcentaje del 35 % sólo se aplicará si el progenitor tiene unos ingresos superiores a 571,42 € mensuales no siendo por tanto en modo alguno una cuantía que le deje en insolvencia ya que se fija ese mínimo de 100 € y con carácter supletorio el tanto por ciento, con lo cual el padre siempre tendrá ingresos: AP A Coruña, sec. 4ª S 8-5-2013, nº 182/2013, rec. 133/2013 'Pues bien, en este caso, desconocemos totalmente la situación económica del padre, si está trabajando o no, cuál es su remuneración en su caso, con lo que fijar un porcentaje ciego sobre sus ingresos puede suponer la condena a la máxima indigencia. Sabemos, no obstante, a través de la madre que le giró hace unos meses 100 euros al mes, que podemos considerar que entra dentro de la doctrina del mínimo vital, con lo que, en ausencia de otras pruebas, y sinperjuicio de revisión, cuantificamos tal prestación en la mentada cuantía.' En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Por lo que, dado que han trascurrido cinco años desde el divorcio, siendo lo menores más mayores, se entiende perfectamente que los mismos suponen un mayor gasto de comida, ropa y actividades normales de su edad, que unido al mínimo vital establecido por la jurisprudencia, deben suponer la modificación de la pensión de alimentos de los mismos, y dado que se solicita un mínimo de 100 €, el porcentaje del 35 % sólo se aplicará si el progenitor tiene unos ingresos superiores a 571,42 € mensuales, no siendo por tanto en modo alguno una cuantía que le deje en insolvencia.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación por el Ministerio Fiscal se realizaron las siguientes alegaciones: 'UNICA.- La sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado, y ello en cuanto que no se puede desconocer que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, exigiendo el artículo 775.1 de la LEC que <>, no modificando el juzgador la pensión alimenticia fijada en su día por entender que, en atención a la documentación obrante en las actuaciones y las alegaciones de la parte demandante, no ha resultado acreditado un cambio sustancial en la económica del progenitor que justifique la modificación interesada.'

SEGUNDO.- I.- Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en la primera instancia y reiteradas en la presente apelación, debemos recordar que, según el criterio expuesto reiteradamente en nuestras sentencias de 14 de enero de 2005 , 23 de noviembre de 2006 , 1 marzo de 2007 , 8 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras muchas, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevisibles, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

II.- En el presente caso, tal y como muy bien razona la juzgadora de instancia, y apunta al Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas en el que es necesario, para que se acceda al incremento de la cuantía de la pensión alimenticia, que se acredite un cambio sustancial en la situación económica del progenitor obligado al pago de la pensión; no habiéndose practicado prueba alguna en el presente procedimiento que justifiquen que el demandado percibe unos ingresos superiores a los que percibía en la fecha en la que se estableció la pensión alimenticia, lo que conlleva que no resulta procedente, tal y como se ha acordado, el incremento mensual del importe de la pensión.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzadas a la parte apelante ( art. 398LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , recaída en los autos de juicio de modificación de medidas núm. 674/16, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.