Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 313/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº313/2017 - AUTOS Nº514/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 57/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº313/2017- los autos de modificación de medidas nº 514/14 del Juzgado
de Primera Instancia nº5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña María Luisa contra
don Genaro , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda de medidas paternas filiales formulada por la Procuradora Dª Pilar Rejón Sánchez, en representación de DÑA.

María Luisa contra D. Genaro , representado por el procurador D. Juan Lupión Estévez, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La guardia y custodia del hijo menor se atribuye a Dña María Luisa . La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2º) Se establece como pensión de alimentos, a cargo del padre, la cantidad de 400 Euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta bancaria que indique la madre en los cinco primeros días de cada mes por adelantado. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC, publicado por el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo asumir ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios, previo acuerdo o, en su defecto, autorización judicial, entendiéndose como tales los relativos al cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la seguridad social de las menores, libros y material escolar en cada inicio de curso.

3º) Se establece como Régimen de Visitas, a favor del padre y en relación a su hijo menor, el siguiente: -Un día intersemanal del hijo con el padre, las semanas en que al padre le corresponde el fin de semana con su hijo, que en defecto de acuerdo de los progenitores será los miércoles desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas y dos días intersemanales del hijo con el padre las semanas en que el padre no tenga asignado ese fin de semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán los Martes y Jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

-Fines de semana alternos con el padre, desde el viernes a la salida del Colegio, hasta el domingo a las 20.00 horas.

-En cuanto a los periodos vacacionales, quedará en suspenso lo anterior, y se divide en los siguientes periodos: Verano; se dividirá en cuatro periodos, el primero comprenderá desde el día 1 de Julio hasta el día 15 de Julio , el segundo desde el día 15 de Julio hasta el día 31 de Julio, el tercero desde el día 31 de Julio hasta el día 15 de Agosto, y el cuarto, desde el día 15 de Agosto hasta el 31 de Agosto. Navidades; se dividirán en dos periodos, el primero desde las 12.00 horas del día 22 de diciembre hasta las 12.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde esa horas y ese día hasta las 12.00 horas del día 7 de Enero.

Semana Santa; se dividirán igualmente en dos periodos, uno desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17.00 horas.

En relación con los periodos vacacionales, corresponderá en caso de desacuerdo en los años pares, el primer periodo al padre y el segundo a la madre los periodos en los que se encuentre en compañía de su hijo, y viceversa en los años impares.

En todo caso, el menor será recogido por el padre, en el domicilio familiar , si bien y mientras persista cualquier tipo de prohibición de aproximación y comunicación de la madre con respecto al padre, la entrega y recogida del menor se efectuará por una tercera persona designada por el padre;y en su defecto en el Punto de Intercambio Familiar sito en DIRECCION000 , ajustándose la entrega y recogida del menor a los horarios que a tales efectos disponga dicha institución.

4ª) Se atribuye la vivienda familiar al menor y al progenitor en cuya compañía se encuentre en cada momento.

5º) En cuanto al abono de los préstamos , cada uno de los progenitores deberá abonar las mensualidades de los préstamos o créditos de los que sean titulares, y en caso de que ambos lo sean ,deberán abonarse por mitad, y ello sin perjuicio, de las acciones que cada uno pueda ejercitar contra el otro.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes ,al que se opuso la parte demandante y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que,por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO : Que por ambas partes se interpone recurso de apelación contra la sentencia de medidas con relación al hijo menor de edad nacido de la unión de hecho de ambos litigantes; impugnando, la actora, el pronunciamiento por el que se atribuye el uso de la vivienda familiar 'al menor y al progenitor en cuya compañía se encuentre en cada momento' . Argumenta la citada apelante que dicha atribución es contradictoria con el reconocimiento a su favor, por la misma sentencia, de la guarda y custodia exclusiva sobre el menor, y contraria al sentido del art. 96.1 del CC sobre atribución del uso discutido al cónyuge en cuya compañía queden los hijos. Por su parte, el demandado impugna el pronunciamiento sobre alimentos a favor del repetido hijo, en razón, no al carácter excesivo o desproporcionado de la cuantía, fijada en 400 euros mensuales, sobre unos ingresos por trabajo del progenitor que se fijan en 1.600 euros mensuales, sino a la contradicción que, a su juicio, encierra dicho pronunciamiento con respecto a la suma de 300 euros fijada en anterior auto de medidas provisionales, habida cuenta de la inexistencia de elemento de prueba adicional a los que fueron valorados en dicho incidente.

Así pues, en cuanto al recurso interpuesto por Dª María Luisa , referido al uso de la vivienda familiar, y dejando a un lado el más que probable error a que obedeciera el pronunciamiento sobre uso alternativo a favor del progenitor que se encuentre en compañía del hijo menor en cada momento, después de haber hecho atribución de la custodia exclusiva a la madre (lo cual a buen seguro hubiera podido solventarse por medio de solicitud de aclaración de sentencia, conforme al art. 214 de la LEC ), es lo cierto que, como se argumenta por dicha apelante y conforme al art. 96.1 del CC , la atribución del uso de la vivienda a favor del progenitor favorecido por la custodia exclusiva, es una norma imperativa de ineludible observancia. A este respecto, hacemos nuestro el considerando recogido en la sentencia de la A. Provincial de La Coruña, Secc. 3ª, de 10 de diciembre de 2014 , según el cual, el citado art. 96.1 del CC '...establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Siendo doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor [ Ts. 16 de junio de 2014 (Roj: STS 2258/2014, recurso 594/2012 ), 2 de junio de 2014 (Roj: STS 2133/2014, recurso 3291/2012 ), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 3153/2014, recurso 1178/2013 ), 3 de abril de 2014 (Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012 ), 17 de octubre de 2013 (Roj: STS 5003/2013, recurso 3144/2012 ), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010 ), 21 de mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012, recurso 1067/2011 ), 26 de abril de 2012 (Roj: STS 2907/2012, recurso 2033/2010 ), 30 de septiembre de 2011 ( resolución 642/2011 , en el recurso 1819/2010 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 3985/2011, recurso 1766/2008 ), 14 de abril de 2011 (Roj: STS 2672/2011, recurso 2176/2008 ) y 1 de abril de 2011 (Roj: STS 2053/2011, recurso 1456/2008)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- La atribución del uso de la vivienda familiar, aunque sea propiedad de uno solo de los progenitores, en favor del hijo menor de edad se hace en cumplimiento del imperativo mandato del artículo 96 del Código Civil , al no haberse acordado otra cosa por los padres. Si por cualquier causa se perdiese la vivienda (por ejemplo, la adjudicación en ejecución hipotecaria), dado que la obligación del padre de prestar alimentos comprende también la vivienda, sería obligado incrementar la cuantía de la prestación alimenticia' .

Por lo cual, y dado que la atribución compartida del uso de la vivienda resulta incompatible con la atribución a la madre de la custodia exclusiva sobre el hijo menor, procede en justicia la estimación del mencionado recurso por el motivo estudiado.



SEGUNDO : Que, en cuanto a la cuantía de los alimentos a favor del hijo menor de edad, que integra la materia del recurso interpuesto por D. Genaro , partimos del planteamiento de sus alegaciones, las cuales no establecen un juicio alternativo sobre proporcionalidad entre la capacidad económica del apelante y la cuantía de 400 euros mensuales señalada, por su consideración como excesivos; sino que, aceptando la suma de 1.600 euros mensuales por ingresos por su trabajo personal, se atiene exclusivamente al carácter, a su juicio, vinculante de lo acordado en auto de medidas provisionales coetáneas, en el que se fijaba la suma de 300 euros mensuales; sin que, también a su parecer, se haya practicado en los autos principales prueba alguna contradictoria con la tenida en cuenta en el mencionado incidente.

Ante lo cual, la Sala no puede sino desestimar el motivo. Para lo cual partimos de la absoluta falta de vinculación, a modo de prejudicialidad, de lo resuelto en medidas provisionales, en los términos que se plantean por el apelante. A este respecto se ha pronunciado recientemente la sentencia de la A. Provincial de Salamanca, Secc. 1ª, en sentencia de 8 de noviembre de 2016 , según la cual 'dicha argumentación deviene improsperable, porque, en primer lugar, parte de una premisa equivocada y que no tiene en cuenta la propia naturaleza del juicio de medidas provisionales antecedente del pleito principal que nos ocupa, el cual de naturaleza podríamos decir 'sumarial' en el sentido de que las posibilidades de prueba son bastante reducidas, permite únicamente el pronunciamiento de medidas anticipadas siempre de carácter temporal, de modo que bajo ningún concepto el órgano judicial que acuerda dichas medidas provisionales viene, a posteriori, vinculado y sujetado a ellas (pues, carecen del efecto de cosa juzgada) al momento de dictar la resolución principal que tendrá carácter definitivo, pudiendo variarlas, ampliarlas o reducirlas con un contenido diferente e, incluso, suprimirlas, en atención a los medios de prueba actuados, tal y como se deduce y autorizan los arts. 773 y 774. 4 de la LEC .

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, no puede tenerse como definitivo y base de la resolución de las medidas acordadas en sentencia, los datos valorados para la adopción de las medidas dispuestas en la pieza de medidas provisionales..., por lo que la prueba obrante en el pleito que culmina en la sentencia es la que ha de tenerse en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia de la hija menor, a la vista de la situación económica de los obligados, etc' .

A lo cual, añadimos, por una parte, que obran en autos elementos de prueba sobre los emolumentos del Sr. Genaro , independientemente de los que hubieran sido valorados en el auto de medidas cautelares; y, por otra parte, que, independientemente de la percepción o no de dos pagas extraordinarias por parte del demandado, como añadidas a la mensual por su trabajo en la empresa Torraspapel S.A., existen nóminas por cuantía de 1.873,60 euros, como la correspondiente a julio de 2014. Siendo lo relevante, en todo caso, poner de manifiesto que, aún si hubiera de tenerse por cierta la cuantía de 1.600 euros, fijada como importe de los ingresos por trabajo personal, resulta más ajustada la suma de 400 euros mensuales en justa ponderación de la regla de proporcionalidad prevista por el art. 146 del CC , atendidas las necesidades del hijo menor de edad y dado que dicha suma, en todo caso, no representa esfuerzo superior a la cuarta parte de los ingresos del obligado. Por lo que, y ateniéndonos, en lo demás, a los acertados criterios valorativos del Juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso.



TERCERO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer a D. Genaro las costas de su recurso. Sin que proceda hacer declaración con respecto a las del recurso de Dª María Luisa , dado el sentido estimatorio de su resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 514/2014, manteniendo en todos sus términos el pronunciamiento impugnado.

Asimismo, estimando el recurso de apelación interpuesto, contra igual sentencia, por Dª María Luisa , a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el solo punto de acordar la atribución en exclusiva a dicha apelante del uso de la vivienda familiar en su calidad de ejerciente de la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad.

Todo ello, con imposición a D. Genaro de las costas de su recurso. Y sin que proceda hacer declaración con respecto a las del recurso de Dª María Luisa .

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 031317 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA