Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 43/2018 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00057/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0003521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA
Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Sofía , Isidro
Procurador: MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO, MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO
Abogado: MARÍA ARÁNZAZU GUTIÉRREZ OBLANCA, MARÍA ARÁNZAZU GUTIÉRREZ OBLANCA
S E N T E N C I A NÚM. 57/2018
Iltmos. Sres:
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta (Ponente).
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 21 de febrero del año 2018.
VISTO el rollo de apelación nº. 43/18, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 358/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 3 de León, en
el que ha sido parte apelante la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA, SA., representada por el Procurador Sr. Morán Martínez, y parte apelada DOÑA Sofía Y DON
Isidro , representados por la Procuradora Sra. Alonso Aparicio, actuando como Magistrada Ponente para
este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 3 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 358/2017, con fecha 26 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alonso Aparicio en nombre y representación de Dª. Sofía y D. Isidro contra la entidad mercantil Banco Ceiss-Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de adquisición La Orden de Valores nº NUM000 de fecha 20.04.2009, es una Orden de Suscripción de títulos por un nominal de 18000 euros en el producto denominado 'PART C.ESPAÑA-SERIE I. y se deje sin efecto los canjes posteriores por bonos y acciones que pudieran existir, con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes (más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y conforme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y con imposición de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día 20 de febrero para deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de la controversia y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por la parte actora se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento y subsidiariamente de resolución por incumplimiento contractual, respecto de la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de fecha 20.04.2009.

2.- La Sentencia dictada en Primera Instancia estima la pretensión de declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento y de sus posteriores canjes.

3.-Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada que insiste en la excepción procesal de falta de legitimación activa y alega además error en la aplicación de la jurisprudencia relativa a la renuncia de acciones, error en la aplicación de la jurisprudencia relativa a la nulidad contractual por error vicio de consentimiento y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

4.- La parte recurrente afirma que las participaciones preferentes de 20 de abril de 2009 fueron válidamente transmitidas, en primer lugar, mediante el canje obligatorio establecido por el FROB, que las sustituye por bonos y en fecha 4 de febrero de 2014 mediante el canje voluntario de dichos bonos. Por tanto, sostiene que los actores no tienen legitimación activa porque no son ya titulares de las participaciones preferentes ni tampoco de los bonos y suscribieron voluntariamente el canje a favor de Unicaja que es un tercero ajeno al procedimiento.

5.- La cuestión ha sido resuelta en ocasiones anteriores por esta Audiencia Provincial desestimando la excepción de falta de legitimación. En el mismo sentido se pronuncia ya claramente el Tribunal Supremo y al respecto cabe citar la Sentencia del 26 de enero de 2018 ROJ: STS 149/2018 - ECLI:ES:TS:2018:149 Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, que considera que concurre legitimación activa en un supuesto de canje obligatorio por acciones y posterior transmisión al FGD. Sigue la doctrina contenida en la sentencia 580/2017 de 25 de octubre , en la que se declaró que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no privaba a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de nulidad.

6.- Precisamente las Sentencias del TS del 25 de octubre y 14 de diciembre de 2017 estiman los recursos de casación interpuestos contra las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Valencia que se citan en el escrito de recurso como pronunciamientos a seguir. Nada más cabe añadir para confirmar la desestimación de la excepción planteada.



TERCERO.- Renuncia a las acciones judiciales.

7.- La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.

Concretamente la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora.

8.- La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse.

Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

9.- En la Sentencia del TS de 6 de junio de 2017 ROJ: STS 2254/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2254 Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, la sala estima el recurso de casación interpuesto frente a una sentencia que desestimó la pretensión de nulidad por error vicio de un swap al considerar que el documento de renuncia de acciones firmado subsanaba los vicios y confirmaba el contrato. Se reitera la doctrina expresada en la STS 57/2016, de 12 de febrero , en el que se analizó el mismo escrito de renuncia y en relación a la misma entidad bancaria en los siguientes términos: 'La valoración del documento de renuncia de acciones no puede realizarse de un modo autónomo y aislado, sino que debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto. La renuncia de derechos ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y concluye: 'En el supuesto litigioso no concurren los presupuestos examinados. En primer lugar, no se trata de una renuncia en sentido propio sino que el cliente se limita a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria y llevado por la confianza y urgencia de buscar una solución al problema de hacer frente a una cuantiosa liquidación negativa y, además, tampoco resulta clara, contundente e inequívoca pues de su lectura se desprende que la complejidad del producto, sus riesgos y el coste de la cancelación anticipada, resultan inconcretos o no aclarados'. Y la más reciente Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4059/2017 / ECLI:ES:TS:2017:4059 Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, reitera esta doctrina jurisprudencial.

10.- En este caso, la doctrina que resulta de las Sentencias antes comentadas permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario, pues sigue siendo un documento prerredactado por la entidad bancaria que se somete a la firma de los clientes que se encuentran sometido a la presión de decidir minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las preferentes y Bonos cuyo canje voluntario se estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumían con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que clientes, con el perfil de los actores, hayan realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones. En este punto, la argumentación de la Sentencia recurrida es correcta.

11.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.



CUARTO.- Error vicio de consentimiento. Incorrecta valoración del perfil del demandante. Cumplimiento de las obligaciones de información.

12.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo planteada sobre la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, una vez descartada la validez de la renuncia voluntaria a la acción de nulidad, compartimos los razonamientos de la resolución recurrida. Las participaciones preferentes son un producto complejo cuya idea fundamental, desde el punto de vista jurídico, reside en que ocupan un rango inferior a los créditos de los demás acreedores y no se reembolsan hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes y, como señala la doctrina, el acento debe ponerse en su inexigibilidad. El precio de la postergación lo constituye el devengo de intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada y es aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley regula las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa'.

13.- Desde esta perspectiva rigurosa concluimos que no ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). La doctrina del TS sobre el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento ha sido ya fijada de forma clara y así se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , en la que se fijan unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 y recuerda la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2015 . El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

14.- En este supuesto, ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual. En primer lugar, se prestó un servicio de asesoramiento a los clientes por la entidad bancaria demandada que fue la que ofreció el producto bancario. Así, resultan unos deberes de información que no se cumplen. La entidad bancaria no acredita que los actores sean expertos conocedores de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Y la inversión previa en algún producto similar que también comercializó la entidad bancaria no releva de los deberes de información que tiene la entidad bancaria ni modifica el perfil minorista de los actores. Consta que la entidad de crédito demandada ofreció las preferentes a clientes minoristas, no realizó el test de idoneidad -que era obligado pues la comercialización se hace como recomendación personalizada por lo que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato. De todo lo anteriormente razonado resulta que el recurso debe ser desestimado pues no se ofreció la información adecuada, lo que determina que el error producido sea excusable a los clientes por lo que procede confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Confirmación del contrato por el canje y actos propios.

15.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 , en relación con los artículos 1274 y 1275 del Código Civil sobre la causa de los contratos, y la doctrina de la continuada influencia de la causa en el contrato, fija el principio de propagación de la ineficacia contractual o extensión de los efectos de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el inválido. Por tanto, no se produce una confirmación del contrato inicial por el canje de las preferentes por bonos convertibles en acciones, pues la finalidad de la inversora al suscribirlo era solamente minimizar las pérdidas. El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de junio de 2010 mantiene, en una situación muy similar a la presente, que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas.

16.- También la sentencia del TS de 12 de febrero de 2016 , citada en fundamentos jurídicos anteriores ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) considera que el documento de renuncia de derechos no implica la aplicación de la doctrina de los actos propios y además rechaza la confirmación del contrato ya que el documento de renuncia no saca del error sobre la complejidad del producto y subsiste la causa de nulidad.



SEXTO.- Criterio impositivo de las costas procesales.

17.- Se imponen las Costas del Recurso de Apelación que ha sido desestimado a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTI MAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 3 de León, de fecha 26 de octubre de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 358/17, y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, con imposición de las Costas de la apelación a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.