Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 547/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0122291
Recurso de Apelación 547/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 858/2016
APELANTE: SAJERBAK PROMOCIONES S.L.
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
SENTENCIA Nº 57/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario 858/16, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, que han
dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 547/17, en el que han sido partes, como demandante-apelante
SAJERBAK PROMOCIONES, S.L., representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez y asistida del
Letrado D. Antonio Sanz Gordillo; y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000
, Nº NUM000 , DE MADRID representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y asistida de la
Letrada Dª. Carmen Pop Pop.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 5 de mayo de 2017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. JESUS IGLESIAS PEREZ en nombre y representación de SAJERBAK PROMOCIONES S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM. NUM000 DE MADRID con imposición de las costas a la actora'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO .- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 2 de febrero de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se sigue el presente procedimiento por acción de nulidad de acuerdo de Comunidad de Propietarios de 2 de julio de 2015 y de 17 de septiembre de 2015 por no haberse aprobado con el quórum necesario de votos a favor exigible de unanimidad.



SEGUNDO .- La Sentencia de 5 de mayo de 2017 , desestima la demanda por considerar que el acuerdo no está viciado de la causa de nulidad alegada adoptándose con el quorum exigible.



TERCERO .- Se alegan como motivos de recurso.- Se presenta recurso por los siguientes motivos: 1º Error en valoración de la prueba en cuanto a la validez de los acuerdos por vulneración de la teoría de los actos propios e infracción del art. 17 LPH ; 2º Infracción de los artículos 17.1 , 17.6 y 9.1 c) LPH y art. 4 de los Estatutos respecto a gastos de mantenimiento; 3º Error en la valoración de la prueba respecto a los perjuicios que supone para el actor el reparto de gastos aprobado.



CUARTO .- Primer motivo de recurso.

Se debe desestimar el presente motivo de recurso y confirmar la resolución recurrida. Se debe mantener la acertada valoración probatoria y aplicación del derecho realizada en Primera Instancia por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio y al contenido de las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal. Se considera que no existe arbitrariedad, ni resulta la misma irracional o ilógica y que se ajusta a las disposiciones legales.

Se debe partir en primer lugar de la necesidad de fijar el objeto del presente recurso teniendo en cuenta que se realiza una modificación del suplico de la demanda fijándose un nuevo suplico en el recurso de apelación. Se contienen tres motivos de recurso y cada motivo de recurso se corresponde con un punto del suplico modificado que se contiene en el recurso de apelación.

En el primer motivo de recurso y primer punto del nuevo suplico se pide que el coste de reparación del ascensor se abone por parte iguales solicitando la validez de los acuerdos de la Junta de 2 de julio (antes impugnados en la demanda) y solicitando la nulidad de los acuerdos de 17 de septiembre de 2015.

Se debe así concretar el objeto del presente motivo de recurso solo a la impugnación y la alegación de nulidad de acuerdos de la junta de 17 de septiembre de 2015 en relación a la distribución del importe de coste de la instalación del ascensor.

En este primer motivo de recurso primero se alega vulneración de los actos propios como motivo de recurso de los acuerdos de 17 de septiembre de 2015, no se discute ya el quorum necesario ni se pone en duda ya la no necesidad de unanimidad respecto a los acuerdos de 2 de julio y se muestra conforme el recurso con la necesidad únicamente conforme el art. 17 LPH para fijar tal porcentaje de participación en los costes de instalación de los mismos quórums necesarios para la instalación del ascensor. Así mantiene la validez del Acuerdo de 2 de julio que no se adoptó por unanimidad e impugna los Acuerdos de 14 de septiembre por una nueva causa. Se alega como motivo o causa nueva de impugnación la vulneración de la doctrina de los actos propios (no alegada en la demanda).

Se debe rechazar tal alegación nueva dentro del motivo de recurso, se debe partir del contenido de la demanda donde se impugnan los Acuerdos de la Junta de 2 de julio de 2015 puntos 2.1 y 2.2 y los Acuerdos de la Junta de 14 de septiembre de 2015 2.1, 2.2 y 2.3 y como motivos de impugnación se alega (Hecho Sexto de la demanda) ser acuerdos que requieren unanimidad y que son contrarios al acuerdo de 27 de mayo de 2015. En el recurso de apelación sin embargo se elimina ya toda mención e impugnación de acuerdos respecto a exclusión de garaje y locales y toda alegación de ser contrarios a los acuerdos de 27 de mayo y se elimina también toda mención a la pretendida exigencia de unanimidad para los acuerdos de 2 de julio y se introduce en este motivo primer y en este nuevo punto primero del nuevo suplico la petición de nulidad de los acuerdos de 17 de septiembre por ser contrarios a los acuerdos de 2 de julio que ahora se pretende estar en vigor y ser ejecutivos, alegándose la teoría de los actos propios.

Se debe rechazar el presente motivo de recurso por suponer una total mutación de la demanda. La parte actora ante la desestimación de la acción en la forma y por los motivos que fue ejercitada, abandona sus anteriores argumentos para buscar ahora nuevos y diferentes argumentos para probar nueva fortuna en una nueva pretensión y una acción plenamente mutada y transformada.

Visto lo anterior se debe rechazar esta primera alegación del primer motivo de recurso (y por consiguiente el primer motivo de su nuevo suplico) al introducirse una nueva pretensión que es la vulneración de la teoría de los actos propios por el Acuerdo de 17 de septiembre de 2015 al ser contrario al Acuerdo de 2 de julio de 2015.

Como segunda parte de este primer motivo de recurso alega la infracción del art. 17 LPH manifestando que era necesaria la unanimidad no para los acuerdos de 2 de julio pero si para los acuerdos de 17 de septiembre, mantiene así que para el acuerdo de 2 de julio de 2017 no era necesaria la unanimidad pero si lo es para el acuerdo de 17 de septiembre de 2017. No niega, acepta y acoge la posición doctrinal y jurisprudencial que fija para los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación el mismo quorum que para el acuerdo de instalación de ascensores ( STS 18/12/08 , 13/9/10 , 7/11/11 , 23/12/14 ). Mantiene que si los acuerdos de 2 de julio están sujetos a esos requisitos no lo están los acuerdos de 17 de septiembre de 2015 por considerar que son posteriores a la aprobación y por lo tanto no se ajustan al mismo régimen y es exigible la unanimidad.

Se está refiriendo el presente motivo de recurso a los gastos de instalación y no a los gastos de mantenimiento y en tal sentido se debe rechazar la argumentación solicitada en el recurso pues en ningún caso la doctrina jurisprudencial exige unidad de acto y no se puede pretender por el recurrente la necesidad de mayor quorum para modificar un acuerdo que el exigido para su adopción. De la lectura de las actas se aprecia que el punto dos del orden del día del acta de 2 de julio y el punto dos del orden del día del acta de 17 de septiembre son total y absolutamente idénticos, siendo que se trató en dos juntas consecutivas el mismo punto redactado de forma idéntica. Es cierto como señala la parte recurrente que los acuerdos de la comunidad son válidos y ejecutables desde su aprobación, pero esa realidad lo es tanto para los acuerdos de 2 de julio como para los acuerdos de 17 de septiembre sin que exista previsión legal alguna de que los Acuerdos una vez adoptados no pueden ser modificados. Por lo que, tratándose en las dos juntas el mismo tema el quorum es y debe ser el mismo. Y siendo ejecutivo y efectivo el acuerdo de 2 de julio desde su adopción también lo es el acuerdo de 17 de septiembre de 2015 que deja sin efecto y supera el acuerdo de 2 de julio, que solo estuvo en vigor del 2 de julio al 17 de septiembre.

Procede así desestimar igualmente este segundo punto del motivo de recurso primero.



QUINTO .- Segundo motivo de recurso.

Se mantiene el presente motivo de recurso en paralelo al segundo punto del nuevo suplico de la demanda incluido en el recurso de apelación, en el que se solicita y alega la nulidad de los acuerdos de 2 de julio y de 17 de septiembre de 2015 en relación a los gastos de mantenimiento (no ya gastos de instalación). Se refiere el presente a los gastos no ya de la instalación del ascensor, sino a los gastos futuros de mantenimiento.

En primer lugar se debe delimitar el objeto de recurso que es únicamente el Acta de 17 de septiembre de 2015 pues en el Acta y acuerdos e 2 de julio de 2015 no se habla, ni hace mención, ni se contiene acuerdo alguno respecto los gastos de mantenimiento y solo se hace referencia a los gastos de instalación, por lo que carece de objeto o motivo el anterior extremo respecto el acta de 2 de julio.

Respecto el Acta de 17 de septiembre de 2015 se debe dar por reproducida la motivación expuesta en el razonamiento jurídico anterior y considerar que el quorum necesario para la adopción de acuerdos no era la unanimidad y siguiendo la doctrina jurisprudencial apuntada se debe estar a los quorum de aprobación de la instalación para la validez de los acuerdos directamente relacionados con el mismo sin que en consecuencia se produzca vulneración de las disposiciones legales ni de los estatutos de la comunidad de propietarios, estando sujetos a las mayorías necesarias para la aprobación de la instalación respecto mantenimiento del ascensor independientemente de las cuotas de participación en los elementos comunes conforme a las que contribuye a los elementos comunes generales.

Por lo cual se debe rechazar el segundo motivo de recurso y el punto segundo de su nuevo suplico.



SEXTO .- Tercer motivo de recurso.

Como último motivo de recurso se alega en paralelo al último motivo de su nuevo suplico, se solicita la nulidad de los acuerdos del Acta de 17 de septiembre por ser gravemente perjudiciales al demandante.

Este motivo de recurso supone un nuevo motivo de nulidad y una nueva acción no ejercitada por la parte actora. Se debe partir en primer lugar de la necesidad de fijar el objeto del presente recurso teniendo en cuenta que se realiza una modificación del suplico de la demanda fijándose un nuevo suplico en el recurso de apelación. Se contienen tres motivos de recurso y cada motivo de recurso se corresponde con un punto del suplico modificado que se contiene en el recurso de apelación.

En el tercer motivo de recurso y tercer punto del nuevo suplico se pide que se declare la nulidad del acuerdo de 17 de septiembre de 2015 por ser gravemente perjudicial para el demandante. Se debe rechazar tal alegación nueva de motivo de recurso, se debe partir del contenido de la demanda donde se impugnan los Acuerdos de la Junta de 2 de julio de 2015 puntos 2.1 y 2.2 y los Acuerdos de la Junta de 14 de septiembre de 2015 2.1, 2.2 y 2.3 y como motivos de impugnación se alega (Hecho Sexto de la demanda) ser acuerdos que requieren unanimidad y que son contrarios al acuerdo de 27 de mayo de 2015. En el recurso se introduce en este motivo tercero y nuevo punto tercero del nuevo suplico la nulidad de los acuerdos de 17 de septiembre por ser gravemente perjudiciales para el demandante.

Se debe rechazar el presente motivo de recurso por suponer una total mutación de la demanda. La parte actora ante la desestimación de la acción abandona sus anteriores argumentos para buscar ahora nuevos y diferentes argumentos para probar nuevas acciones transformadas.

Visto lo anterior se debe rechazar el tercer motivo de recurso (y por consiguiente el tercer motivo de su nuevo suplico) al introducirse una nueva pretensión diferente a la acción de nulidad por falta de quorum ejercitada en demanda.

Visto todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso procede la condena en costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por SAJERBAK PROMOCIONES, S.L. contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0547-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.