Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 206/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00057/2018
Rollo Núm. ................. 206/2017
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de DIRECCION000
J. Verbal Núm............ 354/2016
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinte de Febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 206 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio verbal núm. 354/16, en el
que han actuado, como apelante Luis Angel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Narciso
Pérez Puerta y como apelado Desiderio y Jacinta , representado por el Procurador de los Tribunales Sra.
Marta Isabel Pérez Alonso y defendido por el Letrado Sr. Saturnino Cubero Garrido.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 30 de enero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda de juicio verbal presentada por la Procuradora Dª. MARTA ISABEL PEREZ ALONSO, en representación de D. Desiderio Y Dª. Jacinta , frente a D. Luis Angel , representado por el Procurador D. NARCISO PEREZ PUERTA, debo condenar a D. Luis Angel a que restituya a los actores la posesión del inmueble sito en planta NUM000 letra NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 (TOLEDO), así como el uso de las zonas que forman parte indivisible del inmueble y que permiten el acceso a la propiedad, dejándolo libre, vacuo y expedito y a su entera disposición, bajo apercibimiento de proceder al lanzamiento, con ayuda de la fuerza pública si fuere preciso, caso de no proceder al desalojo voluntario.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Luis Angel , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Luis Angel , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia por la que estimando la pretensión deducida en su contra se le condenaba a restituir a los actores la posesión del inmueble sito en la planta NUM000 letra NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 , así como el uso de las zonas que forman parte indivisible del inmueble y que permiten el acceso a la propiedad dejándolo libre, vacuo libre y expedito y a su entera disposición.



SEGUNDO: Como antecedentes reseñables son de destacar que los actores D. Desiderio y Dña.

Jacinta ejercitaron acción de desahucio por precario frente al demando en relación a la vivienda sita en la planta NUM000 letra NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 , así como el uso de las zonas que forman parte indivisible del inmueble, fundada en la titularidad dominical que ostentan los actores sobre dicho inmueble en virtud de escritura pública de división horizontal y condominio que hasta la fecha existía entre los actores con una parte indivisa de 58,50% y su hija, Dña. Salome con un 41,50%.

Cuyo uso gratuito fue cedido a su hija Dña. Salome para que viviera en ella junto al ahora demandado y sus hijos para que les sirviera de hogar familiar. A consecuencia de la crisis matrimonial de su hija mediante sentencia de divorcio dictada con fecha 13 de Julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de DIRECCION000 , se atribuyó a D. Luis Angel y a los hijos menores de ambos el uso y disfrute del citado inmueble en su totalidad. Al objeto de recuperar el uso de la vivienda sita en la planta NUM000 letra NUM001 , fue requerido el demandado negándose a ello.

De contrario, la parte demandada y ahora recurrente basaba su oposición basa su oposición en que la escritura de división horizontal y extinción del condominio entre los actores y la hija de éstos, se efectuó con posterioridad al abandono de la misma del domicilio familiar, siendo que venía disfrutando el matrimonio de la totalidad del inmueble como domicilio conyugal y en consecuencia la división se había efectuado en fraude de ley, siendo que la sentencia de divorcio atribuyó su uso a su mandante junto a los hijos comunes menores.

La sentencia de instancia con estimación de la demanda, declaró haber lugar al desahucio de la parte demandada de esa parte de inmueble adjudicada a los actores en virtud de la citada escritura de división horizontal y extinción del condominio hasta entonces existente, concretamente de la sita en la planta NUM000 letra NUM001 de la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 , así como el uso de las zonas que forman parte indivisible del inmueble con apercibimiento de lanzamiento e imposición de las costas procesales, al considerar documentalmente demostrado e indiscutido en el proceso que el piso y sus anejos son propiedad de los actores, que cedieron a su hija para que la habitara y ser ocupada conjuntamente con el demandado y los hijos comunes sin pagar renta alguna antes ni después de la disolución matrimonial, calificando esta situación de hecho de precario por no acreditarse su encaje en otras figuras jurídicas como el comodato ( art 1.750 del Código Civil -CC ) y entender que la atribución del uso al demandado y sus hijos contenida en la resolución de disolución matrimonial, no le otorga una protección posesoria de vigor jurídico superior al que ostentaba durante el matrimonio, pues el art 96 CC no constituye título que pueda enervar la situación de precario, determinando la oposición del propietario el fin a la mera tolerancia en el uso, que obliga al que posee a la devolución de la cosa.



TERCERO: Frente a esta resolución judicial se alza la demandada alegando error en la valoración de la prueba, teoría de los actos propios y fraude de ley, y existencia de comodato. Impugnando igualmente el pronunciamiento sobre costas considerando que en todo caso existen dudas de hecho y de derecho.

Examinadas las actuaciones, la Juez de instancia efectúa en la sentencia dictada un análisis conjunto y acertado de los elementos probatorios aportados que interpreta de modo lógico, distribuyendo de forma adecuada la carga de probar que compete a cada parte procesal, de lo que se colige que la valoración que realiza del elenco probatorio obrante en autos se ajusta a las reglas de la sana crítica ( arts 316.2 y 376 LEC ) y no resulta en absoluto irracional o ilógica ( art 218.2 LEC ), debiendo ser asumida y mantenida en esta alzada.

En virtud de lo expuesto, ha de reputarse acreditado de modo incontrovertido que -ante la falta de justificación de título jurídico hábil para la posesión-, la concesión gratuita por los actores de la vivienda , ( y aun cuando se mantuviera que lo fue de la totalidad del inmueble ) para que fuera utilizada como tal por su hija con el demandado y los hijos comunes reviste los caracteres del precario, tanto durante la convivencia conyugal como tras la ruptura matrimonial , ( SAP Madrid , Civil del 13 de septiembre de 2017 ): en el sentido en que es definido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2008 como '[...] una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.[...]' 'En supuestos como el sometido a la consideración de esta Sala, es doctrina jurisprudencial desde la STS de 26 de diciembre de 2005 reiterada por la de 2 de octubre de 2008 o las más recientes de 18 de marzo y 30 de abril de 2011 que '[....] la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial. [...]' Y en este sentido la sentencia del Pleno TS de 18 de enero de 2010 , tras analizar la naturaleza del derecho de uso contemplado en el art 96 CC y distintas situaciones en la titularidad de la vivienda viene a establecer que '[...] 3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ).

La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. [...]' Como en el supuesto enjuiciado en la sentencia precedente, ante la cesión gratuita y meramente consentida del uso de la totalidad del inmueble, mantiene la doctrina jurisprudencial la calificación de precario, incluso en supuestos en los que el usuario es originariamente o deviene con posterioridad a la concesión del uso, en copropietario. (Así SSTS 14 julio 2010 y 28 abril 2016 ).

A mayor abundamiento, debemos apuntar que, el principio del interés superior del menor, siendo que no nos encontramos ante un proceso familiar sino de propiedad y como indica la tan aludida STS de 18 de enero de 2010 '[...] la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios. [...]' . Sin perjuicio de que la nueva situación derivada del procedimiento implique la necesidad de ajustar la prestación de alimentos, y - en su caso- la reclamación de éstos a otros ascendientes en aplicación de las previsiones contenidas en el art 143 y concordantes del Código Civil .'

CUARTO: En cuanto a la alegación de fraude de ley: El artículo 6.4. del CC . establece que 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.' En el presente caso ningún fraude de ley cabe apreciar en el hecho de que los actores y su hija existiendo una situación de condominio en el inmueble, el cual se encontraba físicamente dividido, si bien no se había regularizado la división a través de la correspondiente escritura pública de división horizontal, hayan procedido a regularizarla, pues en la propia división horizontal practicada se han respetado las cuotas que en proindiviso mantenían las partes , pues todo condómino tiene derecho a poner fin la situación de proindiviso y ello no supone in resultado prohibido por el ordenamiento jurídico pues contrariamente así lo prevé expresamente como derecho de todo copropietario.

En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto, sin que exista causa que justifique la no imposición de costas en la primera instancia, habida cuenta del criterio de vencimiento objetivo previsto en el art.394 de la LEC .

P ues sobre este particular, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de Febrero de 2011 , en la que se viene a recoger que ,como en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, pues la esencia de todo litigio está en la incertidumbre y la posibilidad de varias soluciones, aunque solo una es la más correcta. Por lo que la existencia de dudas se refiere a que el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, en segundo lugar, éstas han de ser serias, esto es, la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en sí misma y finalmente desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en casos similares.

Requisitos, que no se aprecian en el presente supuesto, pues la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, tal y como se ha expuesto anteriormente es clara en la materia y en cuanto a los hechos tampoco se aprecia la duda que alega el recurrente. Por lo que este último motivo de apelación ha de decaer.



QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Angel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 30 de enero de 2017, en el procedimiento Juicio verbal núm. 354/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.