Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1109/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001109/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001051/2017
SENTENCIA Nº 57/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a siete de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION003 , integrada
por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto
contencioso 1051/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Cipriano ,
habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador
Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Conesa Fontes, y como apelada Dª Crescencia
, representada por la Procuradora Sra. Natalia Mesa-Sánchez Capuchino y dirigida por el Letrado Sr. Miguel
Molina Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Cipriano frente a Doña Crescencia debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la pretensión de extinción y/o modificación de la pensión compensatoria que percibe la demandada y fijada a cargo del demandante; ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin expresa imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Cipriano en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1109/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de Febrero de 2019.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste el recurrente en que concurre alteración de las circunstancias como causa de extinción y/o modificación de la pensión compensatoria establecida su día por la sentencia de 10 de mayo de 2010 .

Como causa de extinción de la pensión compensatoria alega la convivencia marital de la demandada con tercera persona.

A) El tribunal de instancia considera que dicha causa, de ser cierta, pues determina que no está probada, no está contemplada en el convenio regulador como causa de extinción de dicha pensión, pues en el mismo literalmente se dice que: ' La pensión se pacta con carácter temporal por lo que se extinguirá automáticamente, una vez se venda la finca agrícola con vivienda propiedad del matrimonio y su precio sea enteramente satisfecho, conforme a los acuerdos alcanzados. '.

Ciertamente nos recuerda la STS de 4 de noviembre de 2011 que ' El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo ) .'.

La STS de 20 de abril de 2012 , que: '...1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes .'.

La STS de 10 de enero de 2018 que: ' Según dispone el artículo 97 CC , el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación. Por su parte, el artículo 101 CC establece, como causas de extinción de la pensión compensatoria, el cese de la causa que lo motivó, que el acreedor contraiga nuevo matrimonio o la convivencia marital con otra persona.

Ahora bien, si cabe pactar una pensión de alimentos en casos no previstos expresamente ( STS de 4 de noviembre de 2011 ) también caben los pactos en materia de pensión compensatoria que pueden modificar lo establecido en el artículo 97 CC de acuerdo con el artículo 1255 CC . La sentencia de esta sala de 25 de marzo de 2014 , al referirse a la pensión compensatoria del artículo 97 CC , afirma que se trata de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la sentencia de 2 de diciembre de 1987 : 'La ley no autoriza al juez a fijar tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 CC , (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', razón por la que, sigue diciendo, 'es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer'. Por ello las partes -en el ejercicio de sus propios derechos- pueden llegar de forma negociada a la fijación de una pensión, sin que se pueda interferir en dicho acuerdo, ya que no hay precepto que lo autorice y se rompería con la seguridad jurídica contractual, teniendo en cuenta además que el convenio contiene una serie de acuerdos relacionados entre sí de modo sistemático que no pueden ser desconocidos.

La posibilidad de la pensión temporal, que establece la Audiencia Provincial en su sentencia hoy recurrida, se incorporó al artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, mucho antes de que se celebrara el convenio entre los hoy litigantes que, en consecuencia, pudieron tener en cuenta dicha posibilidad legal y no lo hicieron. Se trata por ello de un acuerdo libremente establecido que sólo una posible alteración de circunstancias -que no se pudieron tener en cuenta en aquel momento- debe provocar su modificación. Dicha alteración no se ha considerado producida por la sentencia recurrida que, en consecuencia, no debe modificar en este punto lo que fue común acuerdo de las partes...

... En concreto, la sentencia de esta sala núm. 678/2015, de 11 diciembre , establece con toda claridad que 'Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril Y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

A lo que añade que 'cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad ''.

Y la STS de 20 de diciembre de 2012 , declara:' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ) '.

Este motivo de apelación se estima porque no existe objeción que impida la aplicación del artículo 101 del código civil , que establece como causas de extinción de la pensión compensatoria el cese de la causa que lo motivó, que el acreedor contraiga nuevo matrimonio o la convivencia marital con otra persona.

Pues tal como está redactado dicho particular de la cláusula, interpretada conforme al pacto cuarto en su integridad, puede deducirse que la razón de esa prestación temporal se encuentra en la típica causa derivada del desequilibrio económico producido en uno de los excónyuges, pues se dice que ' Teniendo en consideración la actual situación personal y familiar, así como los acuerdos a los que han llegado los cónyuges, esto reconocen y admiten que el divorcio supone un desequilibrio económico para la esposa ...'.

Sin que además conste en el convenio renuncia alguna del recurrente a la no aplicabilidad de las causas legalmente previstas de extinción de la pensión compensatoria. Igualmente en la contestación a la demanda nada se adujo sobre que la única causa de extinción permitida con arreglo convenio era la venta de la vivienda, limitándose a negar que concurriese la causa de extinción alegada de contrario.

B) STS de 9 de febrero de 2012 : ' El significado de 'vida marital'.

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio...

... De acuerdo con lo anterior, debemos entender que la convivencia de Dª Evangelina con una tercera persona durante un año y medio, que la propia implicada reconoció haberse producido y que la sentencia recurrida tiene por cierta, tuvo el carácter de 'vida marital' a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC . Y ello por las siguientes razones: 1ª La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. Fernando en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.

4ª Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por 'vida marital' en el Art. 101 CC .

5ª La extinción de la pensión por la causa del Art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio .'.

En el mismo sentido la STS de 28 de marzo de 2012 .

Además en cuanto a la prueba de dicha situación, podemos traer a colación entre otras la SAP de Barcelona de 28 de noviembre de 2018 : '... al igual que el art. 101.1 C.C ., regula como causa de extinción del derecho a percibir una pensión compensatoria, tras la ruptura conyugal, la convivencia marital del acreedor con otra persona. Es cierto que ninguno de los preceptos mencionados define qué deba entenderse por 'convivencia marital ' - el art. 101.1 CC habla de ' vivir maritalmente '-, aunque de su propia terminología se infiere, como dijimos en nuestra STSJC núm. 31/2007 (FD5) y reiteramos en la STSJC núm. 47/2009 (FD3), que es preciso: a) que exista 'convivencia ', y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la ' matrimonial ', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio.

Es cierto que desde que nos pronunciamos en tal sentido la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ha evolucionado a impulsos de dos elementos de la hermenéutica normativa, el teleológico y el de la realidad sociológica, mostrándose sensible, por un lado, ante la posible instrumentalización fraudulenta de las exigencias legales y jurisprudenciales para sortear los efectos extintivos de las ulteriores relaciones afectivas del deudor de la pensión compensatoria; y, por otro lado, ante la progresiva aproximación objetiva -más allá del cumplimiento de los requisitos formales propios del vínculo matrimonial- entre el matrimonio y la simple convivencia marital, hasta el punto de declarar que la mera convivencia estable que produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones , aun sin compromiso de ningún tipo, puede integrar la causa de extinción prevista en el art. 101.1 CC ( SSTS 1ª 42/2012 de 9 feb . y 179/2012 de 28 mar .). '.

La SAP de Asturias de 27 de abril de 2018 : '... En ambas sentencias se concluyó, por ello, que no era necesario para dar lugar a la extinción de la pensión la prueba de una convivencia bajo el mismo techo, bastando una relación sentimental estable, publica, y con permanencias y/o visitas de uno a otro en sus domicilios...La prueba sobre la concurrencia de esta causa de extinción de la pensión compensatorio, como bien se razona en la recurrida, ha de ser valorada necesariamente teniendo en cuenta la evidente dificultad que para el obligado al pago de la pensión existe, por el ámbito intimo en que normalmente se desenvuelve la misma, así como el indudable interés económico que tiene la beneficiaria por ocultarla, lo que hace que no puede exigirse una prueba plena y directa, debiendo así acudirse normalmente a la indiciaria o de presunciones para deducir ese estado familiar similar al del matrimonio de una serie de datos externos y objetivos, comúnmente tenidos en un orden normal de suceder de la cosas como propios de una relación sentimental o afectiva con intención de permanencia en el tiempo, en los términos recogidos en las precitadas STS .'.

Y la SAP de Cádiz de 14 de junio de 2017 : '... viene siendo interpretado por los Tribunales en el sentido de que la convivencia marital, según la expresión que utiliza la norma, para extinguir o impedir el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, supone necesariamente una relación de carácter permanente y estable que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de hecho, es decir, una convivencia 'more uxorio', puesto que la expresión utilizada por el Código configura una relación a semejanza de la matrimonial, como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 1.998 , lo que exige que concurran las notas de habitualidad y estabilidad, pero sin que por ello tenga que ser definitiva en el tiempo, como también puede no serlo el matrimonio. Como ya indicó esta propia Sala en sentencia de 26 de marzo de 2008 , es preciso una cierta amplitud a la hora de considerar la existencia de esa relación more uxorio, y así se hacía referencia a que 'Al mismo tiempo es preciso interpretar la norma de conformidad con los criterios de la sociedad actual, y que como recuerda la sentencia de la AP Las Palmas de 20-2-2007 , 'son cada vez más frecuentes los casos de matrimonios bien avenidos que no obstante por razones laborales, profesionales o cualesquiera otras de naturaleza análoga, solo pueden compartir juntos su tiempo los fines de semana o varios días al mes, permaneciendo siempre vigente el espíritu, ánimo y deseo de relación matrimonial', siendo precisamente esa voluntad de permanencia y estabilidad lo esencial, lo cual también refiere la sentencia citada en la resolución de instancia de la AP Barcelona de 3/5/07 de que 'frente al rigorismo exigido antaño y atendida a la realidad social del momento - art. 3 del CC . -, estima preciso constatar y puntualizar que en la sociedad actual, en que existen distintos tipos y modelos de convivencia, la ' convivencia marital' a que hace referencia el mentado precepto del Codi de Familia, debe entenderse como toda aquélla en que se de una relación sentimental de pareja con visos de cierta estabilidad, sin necesidad de convivir de forma permanente y menos en la misma vivienda, toda vez que lo que debe prevalecer y tomarse en consideración para conceptuar la convivencia como 'marital', no es el mero hecho de residir siempre juntos los dos miembros de la pareja, sino la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de éstos de ser o de constituir una pareja estable, lo cual acontece, en todos aquéllos casos de parejas, en que habitando cada uno de los componentes de la misma en su propio domicilio o en que comparten vivienda sólo durante algunos determinados días, gocen de los elementos de sentimiento de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad.'.

Pero aparte de lo anterior, el principal problema que plantean dichos supuestos es la necesidad de que se acredite esa circunstancia, lo que exige la constatación de que esa convivencia presenta unas notas de habitualidad y estabilidad, sin que baste la prueba de una convivencia esporádica u ocasional (entre otras, Sentencias de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 4 de diciembre de 2.001 - Sección 1 ª-, 16 de octubre de 1.990 - Sección 4 ª-, 23 de septiembre de 1.992 , 14 de septiembre de 1.995 , 11 de septiembre de 1.997 y 12 de diciembre de 2.002 -Sección 5 ª -). Pero es también cierto que, como se expresa en la Sentencia de la Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2.005 , con cita de otra de la Sección 5 ª, de 24 de marzo de l .999 , en orden a valorar dichas características, no deberá perderse de vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal circunstancia, pues no se escapa a la lógica el interés que subyace en ocultar la misma quien corre el riesgo de perder un montante económico que viene disfrutando o de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las enormes trabas que se presentan para la obtención de una prueba directa, ha de considerarse suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lógica y el sano criterio, como requiere el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Sección 5ª, de 20 de diciembre de 2.001 , en la que se dice que la prueba sobre la convivencia 'more uxorio' se revela realmente problemática, por lo que obviamente y ante la dificultad de obtener directas evidencias, se ha venido aceptando, como no podía ser de otra manera, el recurso a la prueba por presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que obtener la conclusión a través de las reglas del sano criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil ), pues aunque es patente que la justificación de ello compete a quien alega la causa, no se puede ir más allá de la exigencia lógica, ya que lo contrario conduciría a requerir una prueba diabólica. Llegándose a afirmar en la Sentencia de la Sección 1ª, de 4 de diciembre de 2.001 , que si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial (more uxorio) corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria, recogida por una constante jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1.997 ) y hoy positivizada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que es la perceptora de la pensión la que cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona .'.

Aplicando la doctrina anterior, debe concluirse que la convivencia de Dª Crescencia , con una tercera persona no consta suficientemente probada por las siguientes razones: 1.- Las declaraciones testificales.

El testigo Higinio , reconoce que tiene amistad con el apelante, y que sobre las nueve vio salir de la casa a un hombre en un coche rojo, que era del Este de Europa.

Indalecio , que tiene relación profesional con el recurrente con el que trabaja de vez en cuando y afirmó que un día del mes de noviembre de 2017, también vio salir de la vivienda a un hombre en un Golf de color rojo, que parecía del Este de Europa, añadió que sólo sabía que mantenía una relación con Crescencia , porque se lo dijo Cipriano .

Jorge , también reconoce relación de amistad con el apelante, es vecino y vive a unos 300 metros de la casa, que sólo sabe de oídas en el pueblo que Crescencia , mantiene una relación con otra persona, personalmente no los ha visto, sólo la ha visto a ella con sus hijos.

2.- El informe del detective se ciñe esencialmente a los días 27, 28 y 29 de marzo de 2018, y confirma que el vehículo Golf que conduce la persona no identificada es propiedad de la apelada. Esta a su vez conduce el vehículo Mazda 5 propiedad de Marcelino . Y que éste salía sobre las nueve de la mañana de dicha vivienda.

4.- El domicilio últimamente actualizado a 6 de noviembre de 2017, de Marcelino en la Agencia Tributaria, es el de la CALLE000 , número NUM000 de DIRECCION001 , que es el de doña Crescencia .

5.- El número de teléfono NUM001 , en su día facilitado por la demandada para localización de aquél, es el mismo que aparece a nombre del citado Marcelino , como teléfono de contacto en la Agencia Tributaria.

6.- Igualmente consta como contacto de Marcelino , en la citada Agencia Tributaria el perteneciente a Crescencia : DIRECCION002 7.- En la contestación que se dio por la policía local en el intento de citación del citado Marcelino , en la vivienda de la demandada, manifiesta que por ésta se indicó que rehusaba a recibir la situación porque esa persona ya no vive en la actualidad en su domicilio.

Pues bien, relacionando todas estas pruebas con la correlativa resulta evidente que la persona a la que se refieren los testigos como conductor del coche rojo saliendo de la casa de la demandada en noviembre de 2017, era Marcelino , pues ya en aquellas fechas (6 de noviembre de 2017), el anterior había situado su domicilio a efectos fiscales en la casa de la recurrida.

Confirmando esa permanencia en dicha vivienda el informe del detective privado sobre la vigilancia efectuada a finales de marzo de 2018. Además, no se da una explicación de la designación como domicilio fiscal el de la demandada, ni que el e-mail de ésta fuese precisamente su dirección de contacto vía electrónica.

Pues bien, todas estas circunstancias en relación con la falta de explicaciones convincentes o inexistencia de las mismas por parte de la demandada, demuestran suficientemente, a juicio de la Sala, que se produjo entre la demandada y el citado Marcelino , una convivencia estable similar a la marital que permite la aplicación de la causa extintiva de la pensión compensatoria prevista en el artículo 101 del código civil .

Por lo que procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la declaración de extinción de la pensión compensatoria, pero desde la sentencia de esta alzada.



SEGUNDO.- Retroactividad de la extinción de la prestación compensatoria.

Dice la STS de 18 de noviembre de 2014 ' Plantea la recurrente que no cabe declarar la retroactividad de la declaración de extinción de la pensión alimenticia.

En la sentencia de la Audiencia se declara que los efectos de la extinción que, ella declara, de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, se debe computar desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por aplicación analógica del art. 148 C. Civil .

En este aspecto no es necesaria una armonización de la doctrina, pues esta Sala ya se ha pronunciado sobre el particular.

Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.'.

Sentencia del 24 de octubre de 2013, recurso: 2159/2012 .

Por lo expuesto la extinción de la pensión alimenticia solo produce efectos desde que se notificó la sentencia de la Audiencia de 17 de enero de 2013 , por lo que en este aspecto, exclusivamente, se ha de casar la sentencia recurrida .'.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cipriano , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , de fecha 23 de julio de 2018, que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquél contra doña Crescencia , declarando extinguida la pensión compensatoria desde la fecha de esta sentencia de alzada. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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