Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 545/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00057/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 545 /2018
SENTENCIA nº 57/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustin Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Juicio Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela de Menorca, bajo
el nº 42-18, Rollo de Sala nº 545-18, entre partes, de una como demandada-apelante, doña Reyes ,
representada por el Procurador Sr. Adolfo Bollain Renilla, y de otra, como demandante-apelada , don Cosme
, representada por el Procurador Sr. Ricardo Squella Duque de Estrada, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, Dña. Isabel Lluch Prats y D. José Maria Puig Martín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en fecha 3-7-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: Que estimando la demanda interpuesta por D. Cosme frente a Dña. Reyes , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Cosme y Dña. Reyes contraído el 2 de abril de 2011, con los efectos legales inherentes a tal disolución, acordando las siguientes medidas definitivas: A) Patria potestad, guarda y custodia . La patria potestad será compartida y la guarda y custodia del hijo menor Evaristo se otorga en exclusiva a la madre.

B) Régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio. El régimen de visitas será abierto y flexible, primando en todo caso los acuerdos a que lleguen los progenitores, y en su defecto, se aplicará el siguiente régimen: 1º) Con carácter general, el régimen de visitas del Sr. Cosme con su hijo Evaristo se adaptará a los turnos laborales como agente del cuerpo de la Guardia Civil, comunicando el Sr. Cosme a la madre con suficiente antelación los días libres de que disponga para poder concretar las visitas, bastando con informarle con la antelación suficiente de tales días libres, sin que sea necesario que le informe de todos sus turnos y horarios de trabajo mensuales. Ajustados a dicho calendario, el padre podrá visitar a Evaristo los fines de semana alternos, así como dos días intersemanales, en ambos casos con pernocta, o bien su equivalente en horas útiles al mes, cuando por razón de los turnos de trabajo del padre, éste no disponga de dos fines de semana libres al mes. El mismo criterio se seguirá en caso de que el Sr. Cosme tenga cursos formativos fuera de las Islas Baleares.

En cualquier caso, habrá de atenderse al horario de escolarización del menor.

2º) En caso de residir el padre fuera de la isla de Mallorca, el régimen de visitas será abierto y flexible atendiendo a los turnos de trabajo y a los desplazamientos del padre a Mallorca, llevándose a cabo del siguiente modo: - La duración de estas visitas será de dos fines de semana alternos, o su equivalente en días. Si por el trabajo del Sr. Cosme , éste no tuviera libre más que un fin de semana, se establecerá su equivalente en días intersemanales, de manera que pueda disfrutar del menor el equivalente a dos fines de semana.

Las visitas con pernocta se llevarán a con arreglo al calendario laboral del padre, procurando que pueda estar con el menor en cómputo mensual el equivalente a dos fines de semana, tres días seguidos con sus dos noches respectivas por semana, comenzando la entrega y la devolución del menor en función de los horarios de aviones y/o barcos y el horario escolar de Evaristo . Asimismo, la madre facilitará al máximo la correcta entrega y recogida del menor, con sus pertenencias para que pueda pasar adecuadamente la visita con el padre.

- La recogida y entrega de Evaristo será en el puerto de DIRECCION000 , el aeropuerto o en bien en el domicilio del menor, según acuerden los progenitores. Cuando el padre o la madre no puedan hacerlo personalmente, podrán designar a un familiar o persona de confianza que lleve a cabo la entrega y recogida.

Asimismo, un domingo al mes, a su elección, será la madre quien recogerá al menor en DIRECCION001 , debiendo la misma efectuar el trayecto en barco o avión de Mallorca a DIRECCION001 y a la inversa, salvo que los progenitores acuerden un sistema distinto.

- Los billetes de barco y avión del menor de un solo desplazamiento al mes serán costeados por mitad, mientras los desplazamientos se lleven a cabo en las Islas Balerares. Los billetes se adquirirán vía internet por el padre, pasando el justificante por email a la madre.

3º) En caso de residir ambos progenitores en Palma de Mallorca, regirá el régimen de visitas que acuerden los padres, y en defecto de acuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: - El Sr. Cosme tendrá derecho a visitar a su hijo menor durante dos fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio de Evaristo hasta el domingo a las 19:00 horas. En defecto de acuerdo, los fines de semana par corresponderán al padre y los fines de semana impar a la madre. Asimismo, en caso de que el fin de semana que corresponda al Sr. Cosme no disponga éste de días libres por razón de su calendario laboral, las visitas serán el equivalente en horas útiles en cómputo mensual.

- Asimismo, el padre tendrá derecho a visitar a su hijo los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. Si por el calendario laboral del Sr. Cosme , éste no tuviera libres los días martes y jueves de la semana, se llevarán a cabo las visitas otros dos días de la semana, previo acuerdo con la madre, o bien se establecerá su equivalente en horas en cómputo mensual.

4º) En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, de forma alternativa anualmente, la madre tendrá al menor durante la primera mitad de Semana Santa, así como la primera mitad de las vacaciones de Navidad, en los años pares, mientras que el padre tendrá al menor durante la segunda mitad de Semana Santa y Navidad. En los años impares, será el padre quien disfrute de la primera mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, y la madre la segunda mitad. Las entregas y devolución del menor se llevarán a cabo del modo que acuerden los progenitores y, en su defecto, a las 12:00 horas del día correspondiente. En cuanto al traslado del menor, y en defecto de acuerdo, en los años pares será la madre quien entregue al menor en el domicilio del padre, devolviéndolo éste en el domicilio de la madre, siendo al revés en los años impares.

5º) Las vacaciones de verano serán por quincenas partidas, la primera de julio y agosto de los años pares para la madre y las segundas quincenas para el padre, siendo los años impares al revés. En junio, desde la finalización del curso escolar hasta el día 30, el menor estará los años pares con el padre y los impares con la madre. Desde el día 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, el menor estará los años pares con la madre y los impares con el padre. En cuanto al traslado del menor, y en defecto de acuerdo, en los años pares será la madre quien entregue al menor en el domicilio del padre, devolviéndolo éste en el domicilio de la madre, siendo al revés en los años impares.

6º) El día del cumpleaños de Evaristo , el menor lo pasará con el progenitor que le corresponda tenerlo ese día, pero el otro progenitor podrá compartir con su hijo tres horas a elegir por el cónyuge custodio, bien desde las 10:00 a las 13:00 horas o bien desde las 17:00 a las 20:00 horas.

7º) En cuanto a las festividades familiares, atendido lo que se solicita, entiende esta juzgadora que deberán ser los progenitores quienes se pongan de acuerdo sobre estas cuestiones.

8º) Ambos progenitores facilitarán en beneficio del menor la comunicación telefónica diaria con el menor, incluso vía Skype, entre las 17:00 y las 20:00 horas, por un período de tiempo no superior a media hora diaria.

C) Uso y disfrute del hogar familiar. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM003 de DIRECCION002 (Palma de Mallorca), al menor y a la madre, siendo a cargo de ésta los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda, tales como gastos de luz, agua o gas, así como los gastos de comunidad.

En cuanto al IBI u otros impuestos que gravan la vivienda, dado que son gastos inherentes a la titularidad o propiedad del inmueble, que pertenece a ambos mientras no se liquide la sociedad de gananciales, deberán ser sufragados por ambos por mitad.

Cada progenitor deberá hacer frente al pago de su cuota de hipoteca, que se ingresará por cada uno de los propietarios en la cuenta bancaria de la hipoteca al menos con un día de antelación al del cobro del recibo.

En el supuesto de que dicha vivienda dejara de ser domicilio del menor, se comunicará esta circunstancia al padre, pudiendo los progenitores acordar lo procedente sobre la venta o alquiler de la misma.

D) En concepto de contribución a las cargas familiares , el padre deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, debiendo ingresar dicha cantidad por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el padre designe, pensión que será actualizada cada 1 de enero de acuerdo con el IPC vigente.

E) En cuanto a los gastos extraordinarios, éstos serán abonados por mitad entre ambos progenitores, teniendo tal consideración los relativos a clases particulares, repaso, actividades extraescolares, atención de médicos no incluidos en las cartillas sanitarias, y aquellos que de común acuerdo entiendan los padres que hayan de efectuar.

F) El menor estará incluido en las cartillas sanitarias del padre (ISFAS) y en la de la madre (Seguridad Social y/o privada), debiendo tener el menor en todo momento consigo un ejemplar de las cartillas a fin de usarla en caso de necesidad por cualquiera de los progenitores.

G) Se atribuye la titularidad y el uso del vehículo BMW matrícula ....NWX a D. Cosme , y el uso y titularidad del vehículo DACIA matrícula ....DDQ a Dña. Reyes . No procede imponer las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusos para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre, señora Reyes , mostrando su disconformidad con la pensión de alimentos y el régimen de visitas.



SEGUNDO. - Pues bien, la sentencia de divorcio atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Evaristo , nacido el NUM004 de 2013, y fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros al mes actualizables, pronunciamiento este del que disiente la madre apelante, por considerarlo insuficiente a tenor del resultado de la prueba practicada interesando se fije la citada pensión en la suma de 400 euros al mes.

Sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa consta que el padre es guardia civil en prácticas percibiendo un salario de 1683,60 euros al mes en catorce pagas.

La madre trabaja en DIRECCION003 a media jornada con salario de 980 euros al mes.

El uso de la vivienda familiar, propiedad de la sociedad de gananciales y sobre la que pesa una hipoteca de 440 euros mes, se atribuye al menor y a la madre.

La madre, los meses de verano, cuenta con la ayuda de sus padres para ocuparse de Evaristo .

En atención a todo ello consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser incrementada hasta la suma de 350 euros al mes, cantidad esta que se entiende proporcionada tanto a los ingresos del padre, como a las necesidades del menor, teniendo en cuenta que la madre contribuye in natura también a los alimentos del hijo y que ambos aportan la vivienda como intégrate de la obligación de alimentos que les incumbe como inherente a la patria potestad ex articulo 145 cc .



CUARTO. - En cuanto al régimen de visitas, el artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De este precepto se infiere que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los intereses de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado.

La sentencia establece un detallado y complicado régimen de visitas con compensación por día no disfrutado, atendiendo fundamentalmente a los turnos y horarios del padre y condicionado al lugar de residencia padre.

Esta materia, de visitas y comunicaciones, no está sujeta en términos absolutos al principio dispositivo y si por cuestiones de orden público al de actuación de oficio de los jueces y tribunales.

Por otro lado, no cabe hacer pronunciamientos judiciales condicionados pues las circunstancias que han de concurrir para el caso de cumplirse la condición que se establece se desconocen en este momento procesal. Así mismo, el interés que se ha de proteger con el establecimiento de las visitas no es tanto el de los padres como el del propio hijo, y no puede fijarse atendiendo solo a la situación de uno de los progenitores, en este caso el padre, quien si por razones de trabajo tiene que acomodar su horario al de las vistas o servirse de la ayuda de terceras personas e incluso de su ex mujer deberá hacerlo en la medida de lo posible, interesando caso contrario una modificación de las medidas establecidas.

Por todo ello y confiando en el buen hacer de los progenitores, la Sala va establecer un régimen de visitas estándar consistente en que el padre podrá visitar al menor: dos tardes a la demanda, que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 horas.

Los fines de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio de Evaristo hasta el domingo a las 19:00 horas. En defecto de acuerdo, los fines de semana par corresponderán al padre y los fines de semana impar a la madre.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano incluidos los días de los meses de junio y septiembre, por quincenas alternas, correspondiendo la elección en defecto de acuerdo a la madre los años pares y al padre los años impares.

El día del cumpleaños de Evaristo , el menor lo pasará con el progenitor que le corresponda tenerlo ese día, pero el otro progenitor podrá compartir con su hijo tres horas a elegir por el cónyuge custodio, bien desde las 10:00 a las 13:00 horas o bien desde las 17:00 a las 20:00 horas.

Ambos progenitores facilitarán en beneficio del menor la comunicación telefónica o telemática diaria con el menor, incluso vía Skype, entre las 17:00 y las 19 :00 horas, por un período de tiempo no superior a media hora diaria.



QUINTO. - Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo texto legal , no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr.

Adolfo Bollain Renilla, en nombre y representación de doña Reyes , contra la sentencia de fecha 3-7-2018, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , en los autos Juicio divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en los siguientes extremos: El apartado b, queda de la siguiente forma:el padre podrá visitar al menor: dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19 horas.

Los fines de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio de Evaristo hasta el domingo a las 19:00 horas. En defecto de acuerdo, los fines de semana par corresponderán al padre y los fines de semana impar a la madre.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano incluidos los días de los meses de junio y septiembre, estas últimas por quincenas alternas, correspondiendo la elección en defecto de acuerdo a la madre los años pares y al padre los años impares.

El día del cumpleaños de Evaristo , el menor lo pasará con el progenitor que le corresponda tenerlo ese día, pero el otro progenitor podrá compartir con su hijo tres horas a elegir por el cónyuge custodio, bien desde las 10:00 a las 13:00 horas o bien desde las 17:00 a las 20:00 horas.

Ambos progenitores facilitarán en beneficio del menor la comunicación telefónica o telemática diaria con el menor, incluso vía Skype, entre las 17:00 y las 19:00 horas, por un período de tiempo no superior a media hora diaria.

2)El apartado e, queda de la siguiente forma, en concepto de pensión de alimentos el padre abonara a la madre la suma de 350 euros al mes, pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables con efectos del 1 de enero de cada año en relación con el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo equivalente.

3)Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.