Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 680/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168006965

Recurso de apelación 680/2017 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 39/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: Lluís Pujolasus Espadaler

Parte recurrida: AUGE ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES

Procurador/a: Francisco Javier Blasco Mateu

Abogado/a: Juan Jose Ortega Garcia

SENTENCIA Nº 57/2019

Barcelona, 5 de febrero de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las MagistradasDoña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Patricia Brotons Carrasco,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 680/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2017 en el procedimiento nº 39/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en el que es recurrenteBANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.)y apeladaAUGE ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por AUGE,Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, la cual actúa en interés de sus socios Doña Marí Luz , Doña María Dolores , Don Eugenio y Doña Brigida , FAE INVESTMENS,S.L, Don Federico , Doña Almudena , y Doña Amelia , representada por el Procurador Sr. Blasco, debo declarar y declaro la nulidad por error vicio del consentimiento prestado por los socios de la entidad actora en la suscripción por éstos de las Órdenes de compra de los valores objeto de autos reseñados en autos y de las posteriores operaciones de canje y vinculadas con las citadas compras igualmente reseñadas en autos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en especial la restitución recíproca de prestaciones, por lo que la demandada deberá a devolver a los miembros de la asociación actora como principal la total cantidad invertida de 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A Federico , Almudena y a Amelia , 24.000 euros.

A Marí Luz , 26.000 euros

A Eugenio y Brigida , 30.000 euros.

A FAE INVESTMENT,S.L, 25.000 euros.

A María Dolores , 30.000 euros; más el interès legal de estas cantidades desde que la demandada cobró las mismas y hasta la presente resolución sin perjuicio del art 576LEC , debiendo los miembros de la asociación actora restituir a su vez a la demandada los bonos objeto de esta litis o las acciones por las que éstos se hayan canjeado, así como devolver al banco demandado las remuneraciones brutas cobradas por los miembros de la asociación actora más los intereses legales de las mismas desde sus respectivos cobros y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC , todo lo cual se verificará en ejecución de la presente resolución.

Condenándose igualmente a la parte demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.-AUGE, ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (en adelante, AUGE), a través de su representación procesal y actuando en interés de sus socios Doña Marí Luz , Doña María Dolores , Don Eugenio , Doña Brigida , FAE INVESTMENT,S.L., Don Federico , Doña Almudena y de Doña Amelia , instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Banco Popular Español S.A. (actualmente, Banco Santander S.A., por absorción) en ejercicio de acción de anulabilidad por error en el consentimiento y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales de información, respecto a las órdenes de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular I/2009 y el canje obtenido consistente en bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 y contratos vinculados.

La parte actora basó su petición en la falta de información veraz suministrada por la entidad a sus asociados, determinante de un error de consentimiento, alegando que no fueron informados en el momento de la contratación de la naturaleza del producto, -siendo el producto contratado un instrumento financiero complejo-, ni de sus riesgos,habiendo procedido a la contratación bajo la indicación de los empleados del Banco Popular Español, que les indicaron que se trataba de un producto de alta rentabilidad y seguro. Alega la actora que sus asociados carecían de experiencia inversora, que no les realizaron los correspondientes test de conveniencia, ni de idoneidad y que no les entregaron los folletos, ni trípticos informativos de la emisión, incumpliendo de manera flagrante la normativa MIFID y nacional sobre la materia; que no se evaluó su perfil y la conveniencia del producto contratado y que de haber sabido que su capital no estaba garantizado nunca habrían adquirido el producto. Quetras la inversión y acudir a la entidad a pedir explicaciones, se les dijo que aun esperando al tiempo de finalización de contrato, no recuperarían la inversión y que no les quedaba más remedio que asumir el canje por otros bonos.

En definitiva, la parte actora reitera que el producto era inadecuado y el asesoramiento insuficiente, que se incumplió el deber de información y se le provocó error y daño, y que el canje se presentó como la única opción de recuperar el capital.

En base a todo ello, solicitó se dictara sentencia en los siguientes términos:

'Se declare principalmente la anulabilidad por vicio del consentimiento basado en el error prestado por la parte actora a causa del incumplimiento de Banco Popular de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios, de la Orden de compra de dichos valores, Canje y contratos que estén vinculados con la citada compra, y en sus méritos conforme al art 1303CC , se proceda a la restitución de prestaciones condenando a la demandada a devolver a los demandantes como principal la total cantidad invertida de 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A Federico , Almudena y a Amelia , 24.000 euros.

A Marí Luz , 26.000 euros

A Eugenio y Brigida , 30.000 euros.

A FAE INVESTMENT,S.L, 25.000 euros.

A María Dolores , 30.000 euros.

Más el interés legal de estas cantidades desde la contratación y sus efectivos cargos en cuenta, hasta que se dicte sentencia incrementando en dos puntos desde la fecha de la misma, hasta que se produzca el efectivo pago y todas las costas de este pleito, y que en consecuencia se declare la titularidad de BANCO POPULAR o entidad que ésta designe sobre los bonos o acciones objeto de esta litis, consolidando la propiedad sobre los mismos, devolviéndole al banco los intereses cobrados por los representados de la asociación actora, según se acrediten estos a lo largo del procedimiento por la adversa o en todo caso en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente: Se declare el incumplimiento por parte de BANCO POPULAR o entidad que le suceda en sus derechos y obligaciones, de las normas imperativas de obligado cumplimiento que han sido citadas a lo largo de la demanda y en el encabezamiento de la misma así como de las obligaciones derivadas del contrato, y en sus méritos se proceda a la restitución de las prestaciones o en su caso se proceda a la indemnización de daños y perjuicios causados, condenando a la demandada a pagar a la actora como principal 135.000 euros, con el siguiente desglose:

A Federico , Almudena y a Amelia , 24.000 euros.

A Marí Luz , 26.000 euros

A Eugenio y Brigida ,

30.000 euros.

A FAE INVESTMENT,S.L, 25.000 euros.

A María Dolores , 30.000 euros.

Más el interés legal de estas cantidades desde la fecha de interposición de esta demanda y todas las costas de este pleito; y, que en consecuencia se declare la titularidad de BANCO POPULAR o entidad que éste designe sobre los bonos o acciones objeto de esta litis, consolidando la propiedad sobre los mismos'.

II.- La parte demandada se opuso a la demanda esgrimiendo los argumentos que en síntesis indicamos:

Indebida acumulación subjetiva de acciones, al no responder entre las mismas un nexo por razón del título o causa de pedir, debiendo estar a cada caso específico para determinar si existió o no error esencial y excusable en los contratos.

Caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, en atención a la fecha de las órdenes de compra, 3, 7 y 22 de octubre.

Error en la determinación de la cuantía del procedimiento. La cuantía de la demanda debía ser la de 90.008,05 euros que es el resultado de deducir a la suma total invertida (135.000 euros), el montante de los rendimientos (44.991,95 euros).

Inexistencia de error porque los asociados de la actora tuvieron interés en contratar los bonos subordinados debido a su mayor rentabilidad, siendo consciente de la naturaleza del producto y ostentando experiencia inversora previa.

Sanación del vicio en el consentimiento por actos confirmatorios posteriores propios de la actora por el canje de los primeros bonos por los 'BO. SUB.OB.CONV. POPULAR V. 11-15'.

Imposible anulación de un contrato ya extinguido y sanado por confirmación posterior.

Cumplimiento de los deberes legales de información en la fase precontractual contractual y post-contractual, habiendo entregado los ejemplares de las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión y los trípticos de la emisión y de la suscripción de las órdenes de canje de los bonos en 2012.

Inexistencia de pérdida ya que el efecto producido era una fluctuación del valor de las acciones.

Inexistencia de función de asesoramiento, en tanto el Banco se limitó a recepcionar las órdenes.

III.- La sentencia dictada en instancia con estimación íntegra de la demanda formulada y condena en costas a la demandada, declaró la nulidad de los contratos de compra de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español I/2009, de su consiguiente canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 y de las operaciones vinculadas suscritas por los asociados de la actora y condenó a la entidad financiera a restituir el importe invertido de 135.000 euros, según el desglose indicado en la demanda, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción del producto hasta la de la sentencia y posteriormente el interés procesal, debiendo los miembros de la asociación actora restituir a su vez a la demandada, los bonos objeto de Litis o las acciones por las que se hubieran canjeado, así como las remuneraciones brutas cobradas junto con los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la sentencia, sin perjuicio de los intereses procesales, a determinar en ejecución de sentencia.

La sentencia dictada en la instancia rechazó la existencia de caducidad y entrando en el fondo de la acción de nulidad ejercitada, entendió que los asociados de la demandante no dispusieron de la información necesaria con anterioridad a la firma del contrato inicial, ni al suscribir el canje, para entender la naturaleza del producto, por lo que concluyó apreciando error esencial y excusable. El juzgador entendió que el canje no extinguía la acción de anulabilidad contractual ni confirmaba o convalidaba el contrato inicial por cuanto de no haber aceptado el canje la pérdida que hubieran experimentado hubiese sido superior y la suscripción del canje fue la solución ofertada por la entidad bancaria para minimizar las pérdidas.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la entidad demandada con los argumentos que en forma resumida indicamos:

Sobrevenida falta de legitimación activa, 'ad causam', de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales.

Caducidad de la acción de anulabilidad y error en la apreciación del inicio del cómputo de caducidad o 'dies a quo', al entender que el inicio del cómputo debe situarse a principios del año 2010, cuando los asociados de AUGE percibieron la Información Fiscal del ejercicio de 2009, por medio de la cual se les informaba que el valor de cotización de los Bonos Subordinados había descendido a 97,886% y que el valor de sus inversiones había disminuido considerablemente.

Inexistente error en el consentimiento de los asociados de AUGE, al haber recibido todos los documentos que les permitían conocer las características y riesgos del producto, tanto en la suscripción de los Bonos Subordinados suscritos en octubre de 2009, como en los suscritos en mayo de 2012, teniendo los asociados experiencia financiera e inversora previa.

V. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

I.- El primer motivo del recurso es la sobrevenida falta de legitimación activa, 'ad causam', de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales.

Alega la recurrente que si bien hasta este momento dicha excepción procesal no había sido alegada, la falta de legitimación activa es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier momento, tal como ha recogido en numerosas sentencias el Tribunal Supremo. Que AUGE carece de legitimaciónad causamen la presente litis en cuanto no ejercita ninguna acción relativa a un interés colectivo de los consumidores o usuarios, sino referente a un interés particular de varias personas integrantes de la asociación, sin ninguna relación entre ellos. Que de la lectura del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parece entenderse que se reconoce legitimación a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios para la defensa de los derechos e intereses individuales de sus integrantes, si bien dicha interpretación no es correcta, por cuanto que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que: 'los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción'. Que del análisis conjunto de los anteriores preceptos se llega a la conclusión que la Ley solamente reconoce legitimación a las asociaciones para la defensa de derechos o intereses colectivos o difusos, no individuales, criterio que mantiene la sentencia número 97/2017, de 19 de abril de 2017, de la Audiencia Provincial de Valencia , el auto número 45/2013 de 17 de enero de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia número 903/2005 de 24 de noviembre de 2005 del Tribunal Supremo.

II. Efectivamente la falta de legitimación resulta apreciable de oficio por el Tribunal, por lo que puede ser objeto de examen a través del presente recurso.

Y la misma cuestión planteada entre las partes litigantes, ha resultado recientemente tratada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid , Sección 14ª, en Sentencia de 1 de junio de 2018 , que por su relevancia, transcribimos parcialmente:

'No podemos aceptar que no estén legitimadas la Asociación demandante para litigar en nombre de uno de sus asociados tras conocer la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en la sentencia de 12 de septiembre de 2005 en la que analizó si la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la asociación Valenciana de Consumidores y Usuarios, en defensa de dos de sus afiliados, por estimar que ésta carecía de legitimación activa había vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, y a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ).

Sobre esta materia la misma indica 'a la misma conclusión de inadmisión, reconociendo que la asociación recurrente a esos efectos, y en el particular relativo a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, este Tribunal ha declarado, en primer lugar, que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva negarles legitimación en los supuestos de actuación en representación y defensa de intereses concretos de sus asociados con base en que no defienden intereses propios sino de terceros, una vez constado que 'por expresa previsión legal las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, esto es, para representar y defender los derechos e intereses de sus asociados como intereses distintos de los de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios ( arts. 20.1 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ; 16.1 Real Decreto 825/1990, de 22 de junio )' ( STC 73/2004 , FJ 5). En segundo lugar, que esta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados puede quedar limitada, por el propio ámbito objetivo de la normativa en que está prevista, a que dichos intereses lo sean en su condición de consumidores y usuarios. Y, por último, que no cabe negar dicha condición cuando por la naturaleza de la controversia de fondo suscitada se evidencie de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los particulares afectados ( STC 73/2004 , FJ 6).

3. En el presente caso, como se ha expuesto en los antecedentes, si bien la resolución de instancia se limitó a negar legitimación activa a la asociación recurrente con fundamento en que defendía intereses particulares de dos asociados, sin embargo la Sentencia de apelación llegó podía actuar en defensa de los intereses particulares de sus asociados conforme al art. 20.1 de la Ley general de defensa de consumidores y usuarios (LCU), pero afirmando que la cuestión controvertida - convocatoria de ayudas en la adquisición de viviendas por parte de la Generalitat Valenciana-, al enmarcarse en una actividad de fomento de la Administración, no se trataba de ninguna actividad o servicio que se pusiera en el mercado, ni que permitiera considerar como consumidor al ciudadano que solicita dichas ayudas.

En atención a ello, una vez acreditado que la firmeza de la inadmisión por falta de legitimación activa se fundamentó únicamente en que la naturaleza de la cuestión controvertida no permitía calificarla como de consumo, el control de constitucionalidad de esta decisión debe quedar limitado, conforme a la jurisprudencia expuesta, a verificar si la apreciación judicial sobre este particular ha resultado en exceso rigorista o restrictiva, para lo que resulta necesario comprobar si la actividad consistente en la convocatoria de ayudas en la adquisición de viviendas por parte de la Administración evidencia de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los solicitantes.

A esos efectos es necesario destacar que si bien, con carácter general, el ciudadano que solicita una ayuda pública, convocada en virtud de una actividad de fomento de la Administración, no puede definirse siempre y en principio como consumidor, tampoco puede obviarse a la hora de realizar esa definición la necesidad de tomar en consideración otro aspecto relevante como es la finalidad a la que está dirigida la ayuda pública que, en el presente caso, es la adquisición de viviendas. Y, a ese respecto, bastará con remitirse a lo ya concluido en la citada STC 73/2004 , de 22 de abril , FJ 6, en relación, entre otros aspectos, con el tratamiento fiscal de la adquisición de viviendas, donde afirmamos que la repercusión e incidencia directa en los intereses de consumidores y usuarios quedaba evidenciada a partir no sólo de que la adquisición de viviendas es una actividad desarrollada por los afectados en su condición de consumidores y usuarios, sino también de que la aplicación que de esa regulación efectúe la Administración determina y condiciona de manera relevante los comportamientos y las decisiones de los ciudadanos, en estos casos, como consumidores en la adquisición y financiación de la vivienda.

Al margen de ello, además, en el presente caso la estrecha vinculación entre esta concreta actividad de fomento y la afectación a los intereses de consumidores y usuarios también resulta clara y manifiesta a la vista de la propia génesis normativa de las dos normas autonómicas cuya aplicación resultaba controvertida en el procedimiento judicial (Orden de 10 de octubre de 1995 y Decreto 113/1996, de 5 de junio), toda vez que la propia Administración, como se pone de relieve en la exposición de motivos de ambas normas, dio trámite de audiencia en su elaboración, entre otras, a diversas asociaciones de consumidores y usuarios. E, incluso, en la redacción del Decreto 113/1996 una de dichas asociaciones fue la ahora recurrente.

En conclusión, la interpretación y aplicación realizada en el presente caso de las previsiones legales en relación con la atribución de legitimación activa de la asociación recurrente para la defensa de los concretos intereses de dos de sus asociados ha resultado excesivamente restrictiva, al negar, contra claras evidencias derivadas de la propia naturaleza de la cuestión controvertida, que la concesión de ayudas financieras directas por parte de la Administración en la adquisición de viviendas pudiera estar vinculada con intereses de los solicitantes en su condición de consumidores y usuarios, obstaculizando con ello injustificadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada. Ello determina que deba declararse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho de acceso a la jurisdicción, y que, por tanto, resulte innecesario abordar la queja relativa al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley '.

Además no puede decirse que el Tribunal Supremo sea ajeno a tal doctrina en cuanto, como indica la parte actora al oponerse al recurso de apelación, en la sentencia 5169/2016 de 24 de noviembre de 2016 ha conocido en casación de un procedimiento en el que la Asociación hoy demandante defendía los intereses particulares de dos de sus asociaciones sin cuestionarse la falta de legitimación de la misma, que como sabemos es un tema de orden público y apreciable de oficio'.

III. Asumiendo los argumentos expuestos, se estima que AUGE ostenta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados, de conformidad con el artículo 11 de la LEC y ello sin entrar a valorar la excepción de indebida acumulación de acciones, planteada en la contestación a la demanda y resuelta en la Audiencia Previa en sentido desestimatorio, con aquiescencia de ambas partes.

TERCERO.- Naturaleza del producto bonos subordinados.

I.- En el supuesto enjuiciado los asociados de la actora adquirieron bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, emitidos en títulos por valor de 1.000 euros cada uno hasta, de los que los compraron la suma total de 135.000 euros, que tenían previsto un interés del 7% anual durante el primer año y el Euribor 3 meses más un diferencial del 4% a partir del segundo año, con posibilidad opcional de conversión en acciones por parte del suscriptor anualmente coincidiendo con las fechas de pago de la remuneración y obligatoriamente el día 23 de octubre de 2013.

En el año 2012 los asociados de la demandante aceptaron la oferta de canje efectuada por la entidad financiera que efectuó nueva emisión de bonos denominados por el propio emisor 'producto complejo y de alto riesgo', que iba dirigido a los clientes minoristas titulares de la emisión de bonos necesariamente canjeables I/2009, es decir, la comprada por los actores, y cuya finalidad era reforzar los recursos propios de la entidad hasta elevarlo al 9% del capital de máxima calidad. Este nuevo producto señalaba un rendimiento en favor del suscriptor del 7% anual pero la entidad se reservaba plena discrecionalidad para acordar su suspensión. El indicado producto se ofreció a los clientes como medio de evitar la inminente obligación de conversión del anterior producto, prevista para el día 23 de octubre de 2013.

II. En la STS 411/2016 de 17 de junio , se indica que los bonos necesariamente convertibles 'son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor, recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales; los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

[...] son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza , siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

(...) El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

(...) Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Asimismo, en la STS de 19 de noviembre de 2016 se dice que son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

III. Por consiguiente, se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo lo que supone que la entidad comercializadora tiene una obligación de información reforzada en la medida en que debe asegurarse de que el cliente ha comprendido, no sólo que es un producto complejo, sino que es de riesgo.

CUARTO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

I.- Alega la demandada la caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

A tales efectos cabe traer a colación, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 que señala que 'esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo deldies a quode la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes'.

II.- De lo actuado resulta que la primera operación de compra de bonos canjeables obligatoriamente por acciones se efectuó, por todos los asociados intervinientes, en octubre de 2009 con una previsión de conversión obligatoria, si no lo había sido antes, para el día 23 de octubre de 2013. No obstante, la entidad financiera efectuó una nueva emisión destinada a los adquirentes de los bonos anteriores en el que se ampliaba el término de canje obligatorio al 25 de noviembre de 2015.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, se estima que no es hasta el momento en que se produjo el canje de los bonos en acciones del Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de las prestaciones y además cuando los asociados pudieron conocer los riesgos y el alcance económico de lo que habían contratado, canje que tuvo lugar en noviembre de 2015, por lo que la acción de nulidad no estaba caducada cuando se presentó la demanda en enero de 2016.

QUINTO.- Deber de información de la entidad financiera. Asesoramiento de la operación.

I.- En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), y traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV, la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU 1/2007, información que se erige en un elemento fundamental para valorar el consentimiento prestado (así, STS 20.1.2014 ).

Corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. La STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos estándares de información mínima, singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' . Debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Así la STS 20-1-14 razonaba que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, pues la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros; necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Pero en cualquier caso la vulneración de normativa referida a meros principios informadores o códigos de conducta de general aplicación en materia de información contractual (como es el caso del Real Decreto 629/1993), así como la que se limitaba a velar por el cumplimiento de las obligaciones de facilitar una información imparcial y de advertir sobre la inadecuación del producto, complejo y de alto riesgo, al perfil del inversor (tanto la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito como la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su versión anterior a la introducida por la Ley 47/2007), puede determinar una defectuosa o insuficiente información que a su vez produzca un vicio de consentimiento perfectamente incardinable por tanto en el ámbito de la nulidad relativa o anulabilidad. Y es indiscutible que la normativa bancaria señalada resulta de una claridad elocuente en lo que se refiere a la obligación de facilitar una información veraz, suficiente, clara y completa al cliente, lo que por otra parte es consustancial al principio de buena fe recogido con carácter general en el art. 7 CC , y específicamente en el ámbito contractual en el art. 1258 CC .

En efecto, lo que la demandada no discute y además es evidente, es que viene obligada, conforme a un ejercicio profesional y de buena fe de su actividad comercial, a facilitar a los clientes una información imparcial, clara, comprensible y adecuada sobre los productos que oferta, pues como recogen las SSAP Cantabria, sec. 4ª, 1-7 , 20-5 y 30-4-14 , es obligado dar recto cumplimiento al deber de lealtad derivado del art. 7 CC , que en el ámbito de la contratación impone a los contratantes la obligación legal de conducirse conforme a las exigencias de la buena fe, lo que se traduce en el deber de lealtad en los tratos preliminares y en la fase de formación del contrato, no entendido ciertamente como búsqueda del interés ajeno, pero sí como prevención del indebido perjuicio que pueda sufrir el otro contratante como consecuencia de la falta de información; ya que, cuando un contrato es complejo y presenta importantes riesgos económicos para la otra parte, la medida del deber de buena fe se acrecienta, hasta imponer al predisponente una cumplida, detallada y completa información al cliente acerca de las características del contrato y de los especiales riesgos que para él comporta; y esto no simplemente por consecuencia de lo dispuesto en tal o cual decreto o directiva, sino por exigencia misma del deber de lealtad con la otra parte contratante.

En la misma línea, la ya STS 8-9-14 recuerda que esa exigencia de lealtad y buena fe viene igualmente reconocida en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, y así cabe citar el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-), que bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general que ' Each part must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. Y esta obligación en la comercialización de productos financieros de alto riesgo de facilitar a la clientela una información añadida a la que conste en el propio contrato, con específica referencia a los riesgos que cada operación conlleva, y acompañada de las explicaciones necesarias para conocerlos, ha sido reiterada por la reciente STS 3-2-16 , siguiendo la línea de las SSTS 20-10-15 y 10-9-14 .

Ello sin perjuicio de que el defecto de información (derivado o no del incumplimiento de una norma meramente administrativa) no es incompatible con la validez del acto civil llevado a cabo cuando no se ha frustrado la finalidad perseguida por la norma administrativa (en este caso, que el cliente haya comprendido adecuadamente el producto antes de contratarlo), o cuando, de haberse cumplido más escrupulosamente las obligaciones legales y reglamentarias, el resultado no hubiera variado la decisión del cliente de contratar el producto, por lo que, en definitiva, para resolver si la demandada cumplió el deber de información suficiente y veraz, y si su eventual negligencia o mala fe indujeron al demandante a prestar un consentimiento viciado, no cabe acudir de forma mecánica a comprobar si la demandada dio cumplimiento a la normativa administrativa sectorial ya aludida, sino que se debe examinar el caso concreto, y desde una perspectiva propiamente civilista, es decir, atendiendo a la normativa sobre obligaciones y contratos.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , reformada sucesivamente y actualmente ya derogada pero de aplicación al caso de autos, que en el artículo 63 en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a los bonos, obligaciones y otros valores análogos (art. 2-1 c ).

SEXTO.- Valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad ejercitada.

I.- Las partes están conformes en la realidad y contenido de los contratos formalizados por los asociados en mayo del 2012 de suscripción de los 'Bonos subordinados Obligatoriamente Convertibles V.11-15' que traía causa del anterior contrato de 'Bonos subordinados Obligatoriamente Convertibles V.2013' de octubre 2009 por un importe total de 135.000 euros.

Del anterior hecho resulta que existió una primera suscripción del denominado producto financiero Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular español en octubre de 2009, de tal forma que la suscripción de 2012 ya tenía un precedente y ello con independencia de los motivos económicos por los que se contrató esta segunda suscripción, en tanto lo que aquí se examina es la naturaleza del consentimiento prestado.

La naturaleza de carácter complejo del producto bancario, obligaba a Banco Popular Español, como ya se ha indicado, a informar a los asociados de la actora de manera suficiente y transparente sobre la naturaleza, características y riesgos de los bonos subordinados convertibles.

II. En el supuesto enjuiciado la única prueba practicada ha resultado ser la documental aportada a las actuaciones, que pasa a valorarse.

En cuanto a la suscripción de los bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 y II/2012 (documentos nº 1 a 7 de la demanda y 1 a 5 de la contestación) de su sola lectura no resulta posible configurar con claridad y precisión la naturaleza del producto financiero complejo que se suscribía, ni su concreto funcionamiento, así como tampoco los riesgos inherentes al mismo.

Por lo que se refiere a las cláusulas de los contratos firmados en las que los clientes firmantes declaraban haber sido suficientemente informados de la naturaleza y los riesgos de los bonos subordinados necesariamente convertibles, ha de recordarse que ese tipo de cláusulas, que contienen las llamadas declaraciones de ciencia, no demuestran por sí mismas el cumplimiento de las obligaciones de información. En este sentido, no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, así la STS de 12 de enero de 2015 .

Constan efectuados Test Mifid a la Sra. Marí Luz , el 3 de octubre de 2009, mismo día de la contratación (documento nº 22 de la contestación), al Sr. Federico y a la Sra. Brigida , el 17 de febrero de 2009 y el 24 de febrero de 2009 respectivamente, (documento nº 23 de la contestación), a la Sra. María Dolores , el 3 de octubre de 2009, mismo día de la contratación (documento nº 24 de la contestación) y al Sr. Federico (documento nº 25 de la contestación), el 7 de octubre de 2009.

Con independencia de que a la entidad FAE INVESTEMENTS S.L., a la Sra. Almudena y a la Sra. Amelia no se le hace test alguno, la mera aportación de los test efectuados al resto de asociados, la mayoría en la misma fecha de contratación, esto es, en unidad de acto, no permite acreditar como se llevaron a cabo, cómo se rellenaron y cómo se extrajo la información reflejada en los mismos, resultando su redacción y cumplimentación un mero formalismo del que no resulta explicación alguna que permita considerar a los clientes como idóneos para el producto complejo que se contrataba por la simple suscripción de otros productos previos.

En los documentos nº 27 a 29 de la contestación, consta un 'recibí' de la Sra. Marí Luz (documento nº 27 de la contestación), de la Sra. Brigida y del Sr. María Dolores (documento nº 28 de la contestación), de la Sra. María Dolores (documento nº 28 de la contestación) y del Sr. Federico (documento nº 29 de la contestación), de 'Las Condiciones Generales para la prestación de Servicios de Inversión'. La mera firma de un documento manifestando haber recibido su entrega no justifica su efectiva entrega y en su caso, la mera entrega de documentación, la mayoría en unidad de acto y de muy difícil comprensión, tampoco colma las obligaciones legales de información inherentes a la entidad financiera.

Respecto al tríptico 'resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, S.A. I/2009, que la recurrente alega entregado y firmado por la Sra. Marí Luz (documento nº 30 de la contestación), por la Sra. Brigida y el Sr. Federico (documento nº 31 de la contestación), por la Sra. María Dolores (documento nº 32 de la contestación) y por el Sr. Federico (documento nº 33 de la contestación), resulta que sólo consta firmada la última página del tríptico y además todas coinciden con las respectivas fechas de contratación.

La información de la suscripción de los bonos II/2012, consta entregada a la Sra. Marí Luz (documento nº 39 de la contestación), a la Sra. Brigida y al Sr. María Dolores (documento nº 40 de la contestación), a la Sra. María Dolores (documento nº 41 de la contestación), al Sr. Federico (documento nº 42 de la contestación) y a la entidad FAE INVESTEMENTS S.L. (documento nº 43 de la contestación). Se firman en la misma fecha del canje, el 10 de mayo de 2012, por lo que se estima de conformidad con la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, que no se prueba por la demandada que se entregaran con la antelación suficiente y en condiciones tales de poder ser verdaderamente examinados.

El tríptico 'resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, S.A. II/2012, consta entregado y firmado por la Sra. Marí Luz (documento nº 34 de la contestación), por la Sra. Brigida y el Sr. María Dolores (documento nº 35 de la contestación), por la Sra. María Dolores (documento nº 36 de la contestación), por el Sr. Federico (documento nº 37 de la contestación) y por la entidad FAE INVESTEMENTS S.L. (documento nº 43 de la contestación). Sin embargo, sólo constan las firmas en la página inicial y final, sin constar la fecha de su firma.

Asimismo, se estima que con la entrega de un tríptico informativo (de difícil lectura y comprensión), resumen del producto, no se cumple la obligación de información del banco y no le permite al cliente comprender correctamente los aspectos peligrosos para su patrimonio debido al lenguaje técnico utilizado, sin que conste se leyese, al menos en el momento de la entrega. Además se incumplió la obligación de informar con antelación suficiente a la prestación del servicio.

Por otra parte, la existencia de previas inversiones en acciones o fondos de inversión o productos análogos por los asociados de AUGE, no los erige en financieros expertos ni releva a la entidad financiera de ofrecer toda la información veraz y comprensible acerca del nuevo producto que se contrata, sin que el previo consentimiento libre y válidamente otorgado en contrataciones previas de productos distintos, conlleve la validación de las suscripciones posteriores.

III. De lo expuesto resulta que la obligación de la entidad bancaria de informar suficientemente a sus clientes sobre la naturaleza compleja del producto que se contrataba así como de su alto riesgo, no consta que fuese cumplida por Banco Popular Español, en la medida en que, ni la documentación se facilitó con la antelación suficiente (en todo caso no consta), ni se ofrecieron escenarios que incluyeran pérdida del total del capital, ni se les indicó la posibilidad de una cancelación anticipada y su coste, carencia de información que hacía imposible para un cliente consumidor minorista emitir un consentimiento libre y formado sin error contractual posible y los actores difícilmente pudieron representarse cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataban.

SÉPTIMO.- Error en el consentimiento. Excusabilidad.

I. Por lo que se refiere al error, es sabido que el art. 1266 CC declara que para que invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad, que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo, o se hubiese realizado en otras condiciones. De este modo la apreciación de dicho error, calificado en el art. 1265 CC como vicio del consentimiento, y que conlleva los efectos de anulabilidad previstos en los arts. 1300 CC y siguientes , exige, según abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista por parte del contratante que la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( SSTS 16-6-43 , 12- 2-65 , 7-7-81 , 3-2-86 , 21-5-97 , 11-12-06 , y 12-11-10 , entre otras muchas), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato. Por lo tanto, para el éxito de la acción entablada es indispensable: que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración; que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que no sea imputable a quien lo padece; y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; requisitos éstos a los que ya la STS 18-2-94 añadía y también la reciente STS 25-2-16 el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando las citadas sentencias que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente, pero se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el art. 7 CC , pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, que debe valorarse en atención a las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Es decir, ha de tenerse en consideración la condición de quien ha padecido el error, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando quien alega el error es un profesional o un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, y ello aunque no haya incurrido en dolo o culpa, pues no es imperativo actuar dolosamente para mover a error al otro contratante ( art. 1265 CC y SSTS 10-9-14 y 18-2- 94), bastando con haber desplegado actos eficaces que hayan conducido a la otra parte al error.

Pero además la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión fáctica a solventar, por su propia naturaleza, según la prueba practicada y desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, por lo que circunstancias diferentes pueden dar lugar a una decisión también diferente. Y así la STS 21-11-12 , al resolver precisamente un vicio de consentimiento por error en un caso de adquisición de productos financieros hizo dos afirmaciones relevantes: la primera, que no basta citar criterios generales sobre los requisitos del error para invalidar el contrato, sino que ha de razonarse y argumentarse que los mismos han concurrido en el caso concreto; y la segunda, y más importante, que aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices, entre uno y otro, en términos absolutos, de modo que un incumplimiento de los deberes de información no prueba per se la existencia del error, y así lo han reiterado las SSTS 15-12 y 20-1-14 , y 29-10 y 20-1- 13. Y en la misma línea las más recientes SSTS 23-4 y 20-3-15 declaraban que la falta de asesoramiento previo o de suministro al cliente de información adecuada y suficiente no puede fundar por sí sola la nulidad del contrato por vicio de consentimiento si se demuestra que el cliente tenía por otros medios conocimiento pleno del contenido y alcance del contrato suscrito, así como de los derechos y obligaciones derivados del mismo.

O como con mayor claridad expone la ya citada STS 3-2-16 , apoyándose en la también citada STS 20-1-14 , y reitera la igualmente citada STS 25-2-16 , lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no el incumplimiento por la demandada de los deberes de información ya expuestos, lo que significa que la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

II.- Los hechos acreditados determinan la ratificación de la sentencia de instancia al poner de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

III.- Por otra parte, el error se considera excusable porque los clientes actuaron en la confianza de la información facilitada por la entidad, que resultó exigua en relación a la idiosincrasia del producto. Los clientes no pudieron contrastar la información con ninguna otra, pues el folleto explicativo, aun en el caso de haberles sido entregado y leído, es en exceso complejo para ser comprendido por personas inexpertas.

Por todo lo expuesto, acreditado en autos la deficiente información, concluimos, en coincidencia con lo resuelto por el juez a quo, que resulta acreditado que se causó un error invencible a los asociados de AUGE que determinó unas contrataciones viciadas, lo que conlleva la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Costas y depósito.

La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso planteado porBANCO SANTANDER S.A.contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona ,en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.