Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 977/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120188030662
Recurso de apelación 977/2018 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 398/2018
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Francisco
Procurador/a: Eulalia Cullere Lavilla
Abogado/a: JAUME GIRIBET CASTELLS
Parte recurrida: Antonieta
Procurador/a: Cristina Farre Prunera
Abogado/a: MARIA BURREL BADIA
SENTENCIA Nº 57/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas :
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 31 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 21 de diciembre de 2018 se recibieron los autos de Guarda, custodia núm.

398/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia núm. 7 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eulalia Culleré Lavilla, en nombre y representación de Carlos Francisco contra la Sentencia de fecha 10/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Cristina Farré Prunera, en nombre y representación de Antonieta . Es parte el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima la demanda presentada por la Procurador Sra. Cullere, en la representación que ostenta y, en consecuencia, con extinción de la pareja estable de D. Carlos Francisco y D. Antonieta , se ACUERDAN Y APRUEBAN las medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo que son del siguiente tenor literal: Primera.- Se atribuye a D. Carlos Francisco y a D.a Antonieta el ejercicio conjunto de la patria potestad o autoridad familiar respecto de la hija de ambos, llamada Inmaculada .

Segunda.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a D. Antonieta .

Tercera.- Se establece un régimen ordinario de visitas, correspondiente al progenitor no custodio (D.

Carlos Francisco ), consistente en: dos fines de semana con el padre y uno con la madre y así sucesiva y correlativamente. Es decir, cada tres fines de semana, le corresponderá al Sr. Carlos Francisco dos fines de semana, desde las 10:00 horas del sábado hasta el domingo a las 20:00 horas y, el siguiente fin de semana, a la Sra. Antonieta y así sucesivamente. La entrega y recogida de la menor se realizará en-el domicilió materno.

En relación a los periodos vacacionales: 1.-Hasta que la menor tenga cuatro años ( NUM000 -2020): Rige todo el año el régimen ordinario de visitas excepto en julio y agosto que el progenitor no custodio estará con la menor una semana en julio y otra semana en agosto, de forma no consecutiva. Semana que elegirá el Sr. Carlos Francisco , comunicando su elección a la Sra. Antonieta con un plazo de preaviso de treinta días.

2.-A partir de dicha fecha ( NUM000 -2020): a) En las vacaciones de Navidad, dicho periodo se dividirá en dos, uno comprenderá desde las 10:00 horas el primer día de las vacaciones hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y, otro, desde esa hora y fecha hasta las 19:30 horas de la víspera del reinicio de las clases en el mes de enero. Cada progenitor disfrutará de la compañía de la menor durante uno de esos periodos; b) En las vacaciones de Semana Santa, este periodo se dividirá en dos, el primero, desde las 10:00 horas del primer día de las vacaciones hasta las 19:30 horas del Miércoles Santo y, el otro periodo, irá desde esa 'fecha y hora hasta las 19:30 horas del día anterior al de comienzo de las clases escolares. Cada progenitor disfrutará de la compañía del menor durante uno de esos periodos, y c) Las vacaciones de verano de la menor (julio y agosto) se atribuirá por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos: 1) El primer periodo comprende: 1.a) De las 10 horas del 1 de julio hasta las 10 horas del 16 de julio y 1.b) De las 10 horas del 1 de agosto hasta las 10 horas del 16 de agosto; y 2) El segundo periodo comprende: 2.a) De las 10 horas del 16 de julio hasta las 10 horas del 1 de agosto y 2.b) De las 10 horas del 16 de agosto hasta las 21:30 horas del 31 de agosto.

Para los periodos vacacionales, la entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno y durante su desarrollo, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario. En caso de discrepancias entre los progenitores acerca del período que cada uno quiere permanecer en compañía de la hija en los referidos periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y verano), el padre elegirá el /los periodo/s los años impares y la madre los pares.

Este régimen de visitas -ordinarias y vacacionales-, sin perjuicio de lo dispuesto, podrá ser modificado en la forma más favorable para la menor, previo acuerdo de los padres.

Cuarta.- El Sr. Carlos Francisco deberá pagar a su hija menor una pensión, por alimentos, de doscientos diez euros (210 E) mensuales. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo y el ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la parte beneficiaria, dentro los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas.

Si el padre obtiene un salario superior a 900 E netos mensuales -que cobra actualmente-, éste abonará una pensión de alimentos resultante de sumar, a la señalada (210), una cuantía derivada del 30 % del incremento salarial que obtenga.

Quinta.- Los gastos extraordinarios de la menor (excluyendo en todo caso el coste de la guardería - que se considera gasto ordinario-) serán abonados entre ambos progenitores en la siguiente proporción: el Sr. Carlos Francisco el 60 % de los mismos y la Sra. Antonieta el 40 % restante.

No se realiza expreso pronunciamiento en costas. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Culleré y, en consecuencia, con extinción de la pareja estable del Sr. Carlos Francisco y Antonieta , se acuerdan y aprueban las medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo que a continuación transcribe relativas a la patria potestad, guarda y custodia, visitas y alimentos en relación a la hija de ambos, Inmaculada .

Frente a la misma interpone recurso de apelación la representación del Sr Carlos Francisco , invocando vicio en el consentimiento por error. Alega que sufrió un error en el momento de prestar su consentimiento pues pensó que estaba mostrando asentimiento a una consecuencia jurídica totalmente distinta a la formalmente pactada. En concreto, afirma que no comprendió que el régimen ordinario de visitas consistía en dos fines de semana con el padre y uno con la madre y así sucesiva y correlativamente, pensando que de los dos fines de semana asignados podría escoger uno, si bien respetando el fin de semana asignado a la madre.

Entiende que sufrió un error sustancial sobre la cuestión referente al régimen ordinario de visitas, por lo que debe entenderse que en este aspecto el consentimiento prestado fue nulo, nulidad del consentimiento que conlleva la nulidad de la sentencia pues no se pueden aprobar unas medidas adoptadas por mutuo acuerdo cuando al final plasman en desacuerdo.

La representación de la Sra. Antonieta y el MF se oponen al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso no puede tener favorable acogida, tanto por la inexistencia del pretendido error como por el hecho de que, en cualquier caso, no estaríamos ante un error excusable. En este sentido, como decíamos en la sentencia de 12-6-2009 y reiterábamos en la de 17-11-2011 para que el error, como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento ( Art. 1.265 C.C .) es preciso, por un lado, que sea sustancial o esencial y, por otro lado, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia y reproduce la STS de 24 de enero de 2003 según la cual ' ...'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

La resolución recurrida no hace más que plasmar literalmente el acuerdo al que llegaron las partes debidamente asistidas por letrado con anterioridad al acto de la vista, momento en el que el juzgador expuso de forma clara y detallada los términos del acuerdo alcanzado por las partes, dando traslado a los letrados de las partes para que introdujeran las precisiones que creyeran convenientes, lo que efectivamente efectuó el letrado del hoy recurrente. A continuación tras mostrar los dos letrados conformidad con los términos del acuerdo, ambas partes se ratificaron en el mismo, afirmando ambos que lo entendían perfectamente y que lo habían adoptado sin coacción ni presión alguna. Tras ello se concedió la palabra el Ministerio Fiscal que mostró conformidad también con dicho acuerdo. Y al final el juzgador requirió a las partes para que aportasen el acuerdo por escrito, precisando que en el caso que no se aportase por escrito se recogerían los términos del acuerdo alcanzados en dicho acto.

Los términos del régimen de visitas de la menor en favor del padre se expusieron de forma clara y concisa, estipulando en cuanto al régimen de fines de semana que el padre estaría en compañía de la menor 2 fines de semana sí y 1 no. Es decir, cada tres semanas dos con el padre y uno con la madre; dos con él y uno con la madre y así sucesivamente, términos que no dejan margen alguno al error pretendido.

Nótese que el hoy apelante compareció debidamente representado y asistido por su letrado al acto de la vista, siendo que el propio letrado en su escrito de recurso reconoce que tanto él como el juzgador le explicaron a dicho mecanismo al Sr Carlos Francisco .

Destacar igualmente que conforme a reiterada jurisprudencia el vicio del consentimiento ha de ser objeto de cumplida prueba por la parte que lo alega y en este caso ninguna prueba se ha aportado al respecto, no pudiéndose olvidar tampoco que la aprobación judicial es un requisito de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y tiene atribuida fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

Por último, en cualquier caso, no estaríamos ante un error excusable, dado que pudo ser evitado mediante el empleo por quien dice lo padeció de una diligencia media regular.

En definitiva, no concurren los requisitos necesarios para poder apreciar el error tantas veces mencionado.



TERCERO- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida en los autos de Guarda y Custodia 398/2018, CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.