Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1028/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE RONDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 482/2011
RECURSO DE APELACIÓN 1028/2017
S E N T E N C I A Nº 57/2019
En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 482/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda, por D. Mauricio
, D. Modesto , D. Nazario y HEREDEROS DE D. Ovidio -Dª Salvadora , Dª Sofía , Dª Tania y D.
Rodolfo -, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr.
Moreno Jiménez y asistida por el letrado Sr. Villalba Sabina. Es parte recurrida la mercantil FERRETERÍA
TORNILLERÍA AVENIDA, S.L., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada
por el procurador Sr. Sánchez Ortega y asistida por el letrado Sr. Villegas García; D. Jose Carlos y Dª
Amanda , que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Dª Mª Teresa Vázquez Vázquez
y asistidos por el letrado D. José Vázquez Vázquez, y D. Carlos Francisco , Dª Belen y Dª Blanca , que
comparecen en esta alzada representados por la procuradora Dª Mª Teresa Vázquez Vázquez y asistidos por
el letrado d. Andrés Ortega Viñas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2017 en el procedimiento de juicio ordinario nº 482/2011 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO LA PRESCRIPCION de la acción opuesta por Don Carlos Francisco , Doña Belen y Doña Blanca y FERRETERIA, TORNILLERIA AVENIDA, S.L., debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Moreno Jiménez, actuando en nombre y representación de Don Mauricio , Don Modesto , Don Rodolfo , Doña Tania , Doña Sofía y Doña Salvadora (herederos de Don Ovidio ) y Don Nazario , ABSOLVIENDO a todos los demandados de las peticiones efectuadas en su contra y con imposición de las COSTAS causadas a los actores, excepto las de Don Darío como se ha dicho'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la actora en la instancia recurso de apelación frente a la sentencia dictada que acoge la excepción de prescripción de la acción y desestima la demanda entablada en ejercicio de la acción constitutiva de servidumbre de paso. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) nulidad de actuaciones por ser la juzgadora que celebra el juicio ordinario y dicta sentencia distinta de aquella que celebró la audiencia previa; 2º) error por parte de la juzgadora de instancia en la aplicación del art. 1963 del CC que le lleva a acoger la prescripción de la acción entablada. Considerando la parte apelante que la acción no está prescrita, valora la prueba practicada y solicita en esta alzada que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime la demanda entablada, constituyendo la servidumbre de paso en la que sería predio dominante las parcelas catastrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 , parcelas propiedad de los actores apelantes, y predios sirvientes las parcelas nº NUM005 del polígono NUM004 , propiedad de D. Jose Carlos y Dª Amanda , y la parcela catastral nº NUM006 del polígono NUM004 propiedad de los hermanos Sres. Belen .

A dicho recurso se opuso la representación de la mercantil Ferretería Tornillería Avenida, S.L. alegando la inexistencia de nulidad, mostrándose conforme con la excepción de prescripción de la acción acogida en la instancia y, en cuanto al fondo, poniendo de manifiesto que la parte actora apelante no solicita que el camino atraviese su parcela que es la catastral NUM007 del polígono NUM004 .

Asimismo se opuso la recurso la representación de D. Jose Carlos y Dª Amanda y de los Sres. Belen Blanca Carlos Francisco , alegando la inexistencia de nulidad, mostrándose conforme con la excepción de prescripción de la acción acogida en la instancia y, en cuanto al fondo, manteniendo que la opción por la que debe transcurrir el camino que propone la actora apelante no es la opción más favorable y menos perjudicial.



SEGUNDO : Alega la parte recurrente como primer motivo de apelación la nulidad de actuaciones por ser la juzgadora que celebra el juicio ordinario y dicta sentencia distinta de aquella que celebró la audiencia previa.

Tal motivo ha de decaer. En primer lugar, puesto que la propia parte recurrente lo articula en la alegación primera de su recurso de apelación pero sin embargo no solicita la nulidad de actuaciones en el suplico del recurso. En segundo lugar, puesto que el art. 194 de la LEC señala que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquello de ejercer sus funciones en el Tribunal que conozca del asunto. Ello quiere decir que deberá dictarse sentencia por aquel juez que haya celebrado la vista o juicio sin que resulte además preceptivo que haya celebrado la audiencia previa. Y ello es así puesto que el proceso se desarrolla en dos fases distintas, la audiencia previa y el juicio, estableciendo la Exposición de Motivos de la LEC que la finalidad de la primera es la de fijar lo que es objeto de controversia y depurar el proceso, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, finalidades estas que tienen pleno reflejo en los art. 414 a 430 de la LEC , mientras que el juicio se regula en los arts. 431 a 433 de la LEC , siendo su finalidad la de practicar la prueba y formular conclusiones sobre la misma, tras lo cual se dicta sentencia, resultando perfectamente posible que el Juez sea distinto en cada una de dichas fases, siendo en el juicio cuando se exige la inmediatez del Juez que posteriormente dicte la sentencia definitiva ( sentencia T.C. 55/1991 de 12 de marzo ). Ello asimismo tiene reflejo en el art. 200 de la LEC de manera que en aquellos casos en los que el procedimiento se desarrolle en unidad de acto y en los que por no existir audiencia previa comprenda en su desarrollo alegaciones de las partes proposición y practica probatoria, se hace indispensable que el órgano judicial sea el mismo que inició la vista.

Y en el caso de autos la juez que celebró el juicio ordinario es la misma que dicta la sentencia, por lo que ninguna infracción se produce ni ha lugar a la nulidad que se alega.



TERCERO: También mantiene la apelante la existencia de error por parte de la juzgadora de instancia en la aplicación del art. 1963 del CC que le lleva a acoger la prescripción de la acción entablada.

La Juzgadora resuelve tal excepción en el Fundamento de Derecho III de la sentencia en los términos siguientes: 'Tercero.- En relación a la prescripción opuesta por los codemandados D. Carlos Francisco , Dña.

Belen y Dña. Blanca y FERRETERIA, TORNILLERIA AVENIDA, S.L., establece el artículo 1.963 del Código Civil que 'Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años'.

Así, D. Mauricio adquirió su finca registral nº NUM008 por herencia de su madre, fallecida el 25 de abril de 1968 (doc. 2 de la demanda), sin que la misma haya sufrido modificación alguna, por lo que han transcurrido con creces los 30 años de prescripción.

Del mismo modo, las fincas de D. Modesto , D. Rodolfo , Dña. Tania y Dña. Sofía y Dña. Salvadora (herederos de D. Ovidio ) y D. Nazario constituían una sola parcela catastral (antigua parcela nº NUM009 ) no inmatriculada en el Registro de la Propiedad y éstos, junto al resto de hermanos, realizaron una serie de contratos para su inmatriculación como fincas independientes, en cuyas escrituras de 8 de abril de 1994 -documentos 3 a 5 de la demanda- se expone que dichas fincas las adquirieron los otorgantes por herencia de sus padres 'fallecidos hace más de 14 años', por lo que han transcurrido, al menos 31 años desde su adquisición a la fecha de interposición de la demanda, el 28 de julio de 2011.

La parte actora contesta a la prescripción manifestando que el plazo comienza desde que se impide a su mandante acceder a su parcela, sin concretar la fecha, sin que en la demanda se haga referencia alguna a dicho impedimento, y sin que exista prueba fehaciente que haga pensar a esta juzgadora que el plazo debe contarse desde una fecha distinta a su adquisición por herencia de cada uno de los actores. Tampoco existe requerimiento alguno dirigido a ninguna de las partes demandadas que pudieran, en su caso, interrumpir el plazo de prescripción, no siendo hasta la interposición de la presente demanda cuando los demandados han tenido conocimiento de su pretensión'.

Sin embargo la Sala no comparte dicha fundamentación. La acción que se ejercita por la parte actora, ahora apelante, es la de constitución de una servidumbre de paso, acción contemplada en el art. 564 del Código Civil y que exige, como presupuesto ineludible -tal y como indica el párrafo primero del citado precepto-, que la finca esté enclavada entre otras, y sin salida a camino público, además de que: 1º) quien la solicite sea propietario de una finca o heredad, o bien titular de un derecho real; 2º) que se solicite de los propietarios de heredades vecinas; 3º) la necesidad de exigencia de paso, que ha de ser verdadera, no arbitraria o caprichosa; y 4º) que exista una previa indemnización que, en defecto de acuerdo, ha de establecerse a través de la vía judicial. Por otra parte ha de tenerse presente que, cuando la servidumbre de paso consiste en una vía permanente que puede ser continuamente utilizada para todas las necesidades del predio dominante, tiene la consideración de una servidumbre aparente, aunque siempre se tratará de una servidumbre discontinua, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 539 del Código Civil , precisa título para su constitución, no siendo posible adquirirla por prescripción. Así lo ha venido manteniendo de forma unánime nuestra jurisprudencia. En este sentido, la sentencia de Tribunal Supremo de 8 de junio de 1929 decía: 'La servidumbre de paso, por su naturaleza discontinua, conforme al artículo 532, sólo pueden adquirirse en virtud de título, cuya falta únicamente puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño de los predios sirvientes o por una sentencia firme'. Por su parte, la sentencia de 30 de abril de 1993 dictada por el mismo Tribunal establece: 'no existe, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre' , diciendo la sentencia de 5 de marzo del mismo año, 'sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título, sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil'.

Precisamente el hecho de que la servidumbre de paso no pueda ser adquirida por prescripción adquisitiva nos lleva a considerar que tampoco podemos entender prescrita la acción constitutiva de dicha servidumbre. En tal sentido, aunque referida a la acción negatoria, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de fecha 10 de abril de 2018, Rollo de Apelación 406/17 , diciendo: 'La resolución de esta cuestión nos lleva a plantearnos la controversia sobre si es posible apreciar que ha prescrito la acción real cuando simultáneamente no es posible estimar que se ha producido la usucapión o prescripción adquisitiva de la servidumbre de paso, materia que ha sido objeto de estudio en la STS de 19-11-12 , si bien respecto de la acción declarativa de dominio. En ella se recogen las discrepancias doctrinales existentes, dado que la misma está acompañada de dos votos particulares, dispone: 'En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real -en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas- y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase -referidas a distintas materias, pero por la misma razón- las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda- la sentencia 614/2005, de 15 de julio . Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras- y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo. Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo -lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico 'in facultatibus non datur praescriptio' (las facultades no prescriben)'. Partiendo de estas consideraciones, en el supuesto analizado, si estimamos que ha prescrito la acción del predio sirviente para negar la existencia de la servidumbre, como postula la parte demandada, de manera correlativa el predio dominante se transformaría, 'de hecho' en titular de la servidumbre, puesto que no podría privársele del paso, lo que nos llevaría a un resultado no querido por la ley, como es adquirir una servidumbre de paso por usucapión, es decir, por el uso meramente tolerado durante un largo periodo de tiempo, por un modo distinto al previsto legalmente. Por todo ello, estimamos que la acción negatoria de servidumbre de paso voluntario no prescribe porque tal servidumbre no puede adquirirse por prescripción adquisitiva y, el dueño del predio sirviente, podrá en cualquier momento ejercitar la mencionada acción para negar paso al demandado.

En igual sentido reproducimos por ilustrativa la SAP de Asturias de 9-9-08 : 'La teórica prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso al amparo del art. 1963 del Código Civil encuentra el obstáculo de que por esta vía se burlaría lo establecido en el art. 539 del mismo Código , en el sentido de que al ser esta servidumbre discontínua, no es susceptible de usucapión, de tal modo que difícilmente cabrá negar al propietario ese medio de protección por el transcurso de determinados plazos, cuando el tiempo en nada afecta a la situación de la otra parte. Bastaría con acudir a la dicción del art. 1969 para comprender la inviabilidad de esta excepción en estos casos pues si el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones sólo empieza a correr desde el día en que pudieron ejercitarse, únicamente cabrá exigir al propietario una actuación positiva desde el momento en que se produzca una perturbación de su derecho, a partir del cual podrá hablarse de pasividad en su defensa; y el solo dato de que los demandados pasaran mas o menos habitualmente por un determinado lugar no obliga a la actora a interesar la protección de su propiedad al carecer ese hecho de la relevancia jurídica contraria, precisamente por la imposibilidad de usucapir ese gravamen, debiendo en consecuencia calificarse de actos meramente tolerados por la propiedad hasta el instante en que ésta decide poner fin a esa situación'.

Lo expuesto lleva a esta Sala a estimar el motivo de apelación invocado y desestimar la excepción de prescripción de la acción entablada.



CUARTO: Rechazada la excepción de prescripción procede analizar el motivo de apelación referido al fondo de la cuestión litigiosa y, de los términos del recurso, ha de entenderse que lo que se invoca es error en la valoración de la prueba.

La juzgadora de instancia, aunque acoge la prescripción alegada por los demandados D. Carlos Francisco , Dª Belen y Dª Blanca y la mercantil FERRETERIA, TORNILLERIA AVENIDA, S.L., también entra a analizar la prueba practicada en relación con el fondo del litigio, esto es, si procede o no la constitución de una servidumbre de paso por el lugar solicitado por la parte actora. Así en el Fundamento de Derecho IV dice: 'Cuarto.- Respecto a la materia que nos ocupa -la acción constitutiva de servidumbre objeto de este pleito-, dado que la prescripción no puede ser acordada de oficio y, atendiendo a la contestación de la demanda realizada por D. Jose Carlos y Dña. Amanda . Estos alegan que las parcelas propiedad de los actores (es decir, las catastrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 de rústica de Ronda) forman una unidad de explotación, por lo que entienden que el acceso a cualquiera de ellas satisfará la necesidad de acceso de las restantes. Así, la parcela nº NUM000 , propiedad de Mauricio , es colindante en una longitud de al menos seis metros con el carril privado propiedad de la Asociación Molino Cadenas, por lo que entienden que los actores tienen acceso rodado directo a sus parcelas a través de dicho camino privado, el cual se encuentra pavimentado con hormigón en todo su recorrido y que en su parte Norte desemboca en la carretera de Ronda a Algeciras y en la parte Sur en el 'Camino del Pilar de Cartajima o del Rosalejo'.

En primer lugar y, como la situación de enclavamiento de las parcelas de los actores -que constituyen una unidad de explotación (no discutida)- es uno de los hechos controvertidos. Tal y como prevé el artículo 564 del Código Civil 'El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización'. Lo cierto es que el enclavamiento existe, puesto que el camino al que hacen referencia los demandados es un camino privado de la Asociación Molino Cadenas que, a su vez, tiene acceso a camino público, pero no existe por ninguna de las parcelas de los actores un acceso directo a camino público.

En segundo lugar y, en relación a la única opción que se pudiera barajar en este momento del procedimiento, a la vista de que los únicos demandados en el pleito son los propietarios de la parcela nº NUM005 , D. Jose Carlos y Dña. Amanda , es la alternativa B del informe de la perito judicial, Dña. Elisenda , consistente en 'A partir del camino público del Pilar de Cartajima o del Rosalejo se accede a un camino conocido como camino de las Mulas y a mano izquierda entre la parcela NUM006 y NUM005 se ejecutaría un camino hasta alcanzar la parcela NUM003 '. Opción a la que también se han referido los peritos D.

Jacinto (de la parte actora), D. Landelino y D. Leoncio en sus respectivos informes, ratificados en juicio, considerándola estos tres como la mejor, teniendo en cuenta que el primero no tuvo acceso al camino privado de la Asociación y que los otros dos informes son de las también demandadas en su día, Asociación Molino Cadenas y Dña. Miguel , propietaria de la parcela nº NUM010 , cuestionándose su objetividad.

No obstante, la perito judicial -cuyo informe, también ratificado, goza de una mayor imparcialidad- estima la alternativa A de su informe como la mejor opción 'A partir de la Crtra. Ronda-Algeciras A-369 en dirección Ronda se accede a mano derecha por un camino hormigonado y consolidado con identificación catastral parcela NUM011 , polígono NUM012 , que transcurre por las parcelas NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 con una longitud aproximada de 328 m, de ahí cogemos a mano izquierda por el camino con identificación catastral parcela NUM018 del polígono NUM004 , con una longitud de 30 m, que colinda con la parcela NUM000 . Dichos caminos cuentan con una longitud total de 358 m, ocupando una superficie total de aproximada de 1432 m2 desde la Ctra. Ronda-Algeciras', opción completamente inviable al no encontrarse demandados los propietarios de las referidas parcelas.

Dado que los propietarios de la parcela nº NUM006 son los hermanos Belen Blanca Carlos Francisco , cuya prescripción ha sido estimada en el anterior Fundamento de Derecho, no cabe sino la desestimación de la demanda objeto de autos, no pudiendo ser condenados en este procedimiento e, inevitablemente tampoco se puede condenar a D. Jose Carlos y su esposa, porque en modo alguno alcanzaría la pretensión del pleito, la constitución de una servidumbre de paso con el objeto de tener acceso a camino público'.

Teniendo en cuenta lo expuesto hemos de partir de las siguientes consideraciones. En primer lugar, no fue hecho discutido en la instancia el que las fincas propiedad de los actores apelantes constituyesen una única unidad de cultivo, por lo que no puede ser discutido en esta alzada. Del visionado de la grabación de la audiencia previa celebrada en fecha 10 de octubre de 2016 se constata que la parte actora en la instancia fijó como hechos controvertidos únicamente el enclavamiento de la finca de los actores, la necesidad de constitución de la servidumbre y por dónde debía discurrir la misma. Nada se dijo sobre que las fincas de su propiedad que forman las parcelas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 , no constituyesen una única explotación. Es más; fue el propio perito de la parte actora, Sr. Jacinto , quien en su informe establece que las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 lindan entre sí y que forman una sola explotación agraria. En segundo lugar, tampoco puede ser objeto de discusión en esta alzada el hecho de que la finca de los actores se encuentra enclavada sin salida a camino público, ya que así se estableció en la sentencia de instancia y ello no ha sido objeto de impugnación por los apelados. Luego no son admisibles las alegaciones que al respecto hace la defensa de los hermanos Belen Blanca Carlos Francisco en su escrito de oposición al recurso de apelación, pues los mismos no impugnan tal pronunciamiento de la sentencia.

Asimismo hemos de tener presente quiénes son las partes intervinientes en el presente litigio y lo acontecido durante la tramitación del procedimiento en la instancia que deja mucho que desear. Sucintamente resulta relevante poner de manifiesto los siguientes extremos: 1º) La demanda fue inicialmente entablada por D. Mauricio , D. Modesto , D. Nazario y D. Ovidio , falleciendo éste último durante la tramitación del procedimiento, concretamente en fecha 7 de agosto de 2011, produciéndose la sucesión procesal e interviniendo como actores en el procedimiento sus herederos: Dª Salvadora , Dª Sofía , Dª Tania y D. Rodolfo . La demanda era dirigida únicamente frente a D. Jose Carlos , D. Carlos Francisco y D. Ismael .

2º) Contestada la demanda, se plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se celebra la primera audiencia previa que consta en autos que data del día 4 de marzo de 2013 y el juez estima la excepción, acordando emplazar: a Dª Amanda (como cónyuge del Sr. Jose Carlos y propietaria de de la parcela catastral NUM005 del polígono NUM004 ), Dª Belen Blanca y Dª Blanca (hermanas del Sr.

Belen Blanca Carlos Francisco y propietarias junto con el mismo de la parcela NUM006 ). Asimismo se constata el fallecimiento del inicial demandado D. Ismael , y se dirige la demanda contra D. Darío como propietario de la parcela NUM007 , resultando no ser el mismo el propietario, por lo que en la audiencia previa de fecha 4 de marzo de 2013 la parte actora desiste de la acción ejercitada frente al mismo dictándose decreto de fecha 7 de marzo de 2013. Asimismo la parte actora solicita en dicho acto que se dirija la demanda frente a la mercantil Ferretería Tornillería Avenida, S.L. por ser la titular de la parcela nº NUM007 , lo que también es acogido por el juzgador. Finalmente también resuelve el juez que sean demandados Dª Carlos Ramón , como propietaria de las parcelas NUM010 y NUM019 , y la Asociación Molino Cadenas, como propietaria de las parcelas NUM016 y NUM017 .

3º) Emplazados todos ellos y contestada la demanda se señala nuevamente para la celebración de la audiencia previa que se fija para el día 25 de septiembre de 2013. Tras el visionado de la misma se comprueba que es suspendida hasta resolver la petición de nulidad de actuaciones que fue planteada por los hermanos Belen Blanca Carlos Francisco . Finalmente se dicta auto de fecha 13 de febrero de 2014 declarando la nulidad de actuaciones y concediendo nuevamente plazo para contestar a la demanda a los hermanos Belen Blanca Carlos Francisco .

4º) Nuevamente se señala fecha para la celebración de la audiencia previa que se fija para el día 6 de octubre de 2014. Pero en la grabación de tal acto lo único que se hace es requerir a las partes para que manifiesten por escrito las fincas que consideran afectadas por la servidumbre de paso que se pretende constituir a fin de resolver por escrito la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Lo cierto es que dicha excepción ya había sido resuelta por el anterior juez en la audiencia previa celebrada en fecha 4 de marzo de 2013 estimando la misma y mandando dirigir la demanda contra nuevos demandados. Sin embargo es resuelta ahora por auto de fecha 22/4/2015 (aclarado por auto de fecha 21 de marzo de 2016) rechazando el litisconsorcio pasivo necesario, pero mantienen como demandados algunos de los que no lo fueron inicialmente.

5º) Finalmente se señala el día 10 de octubre de 2016 para la celebración de la audiencia previa donde, ahora sí, se celebra completa, fijando las partes los hechos controvertidos, impugnando documentos y proponiéndose y admitiéndose la prueba que se consideró oportuna, quedando señalada fecha para la celebración del juicio ordinario. La relación procesal quedaba por tanto constituida por los que aparecen en el encabezamiento de la presente sentencia, siendo los demandados exclusivamente: la mercantil FERRETERÍA TORNILLERÍA AVENIDA, S.L., como propietaria de la parcela nº NUM007 ; D. Jose Carlos y Dª Amanda , como propietarios de la parcela nº NUM005 ; y D. Carlos Francisco , Dª Belen y Dª Blanca , como propietarios de la parcela nº NUM006 , por ser las fincas afectadas por la servidumbre de paso que los actores pretenden constituir.

Ahora bien; si atendemos tanto a la demanda, como al informe pericial emitido por el perito Sr. Jacinto acompañado a la misma, como incluso al recurso de apelación interpuesto, la Sala comprueba que el lugar por el que la parte actora apelante pretende constituir la servidumbre de paso en ningún caso afecta a la parcela 301 propiedad de la mercantil Ferretería Tornillería Avenida, S.L. tal y como la defensa de tal mercantil ha venido reiterando a lo largo de todo el procedimiento, por lo que la demanda interpuesta contra la misma ha de ser desestimada. Efectivamente, la actora apelante pretende constituir la servidumbre por un camino que saldría del Camino de Cartajima y pasaría durante un recorrido de 99 m por la parcela NUM006 -propiedad de los hermanos Belen Blanca Carlos Francisco - por su linde con la parcela 304 -propiedad del Sr. Jose Carlos y la Sra. Encarna - llegando hasta la parcela NUM003 pasando por ésta y por la parcela NUM002 hasta alcanzar la NUM000 -la NUM003 , NUM002 y NUM000 son propiedad de la parte actora apelante-, continuando por ésta hasta alcanzar la parcela NUM001 -también propiedad de la actora apelante-, por lo que su opción no afectaría nunca a la parcela NUM007 .



QUINTO: Llegados a este punto lo único que resta es determinar si la opción propuesta por la parte actora es la menos perjudicial ya que la determinación de los predios que han de verse afectados por la constitución de la servidumbre de paso no puede quedar al arbitrio de la parte que lo solicita puesto que el art.

565 del CC establece expresamente que 'la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público'.

Para ello contamos con el informe pericial emitido por D. Jacinto aportado junto con la demanda, así como con el informe emitido por Dª Elisenda , perito designada judicialmente. Y también contamos con el informe emitido por D. Leoncio , aportado a las actuaciones por Dª Carlos Ramón que finalmente no fue parte demandada, y el emitido por el perito D. Landelino , aportado por Asociación Molino Cadenas, que tampoco fue finalmente para demandada. Ambos informes los hizo suyos la demandada mercantil Ferretería Tornillería Avenida, S.L., proponiendo la declaración de dichos peritos como prueba, siendo admitida.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016 ) vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial estableciendo que, ' Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente: '[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica.

El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: ' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: '1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

'7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 '.

Pues bien; aplicando dicha doctrina al caso de autos, de tales informes se desprende lo siguiente. El perito de la parte actora, Sr. Jacinto contemplaba dos posibilidades: el camino partiendo del Camino de Cartajima y que afectaría a las parcelas NUM005 y NUM006 ; y el camino partiendo de la carretera A-369 Tramo Ronda-Puerto Encinas Borrachas, Mirador del Pino, y entendía la menos perjudicial la primera. Sin embargo, la perito designada judicialmente Dª Elisenda , además de contemplar las dos opciones del perito de la parte actora, establecía una tercera posibilidad: a partir de la carretera Ronda-Algeciras A-369 en dirección Ronda, se accede a mano derecha por un camino hormigonado y consolidado con identificación catastral parcela NUM011 , polígono NUM012 , que transcurre por las parcelas NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 con una longitud aproximada de 328 m2, y de ahí, a mano izquierda, se accede al camino con identificación catastral parcela NUM018 , del polígono NUM004 , con una longitud de 30 m, que colinda con la parcela NUM000 propiedad de la parte actora apelante, considerando la perito designada judicialmente que dicha opción es la mejor puesto que, aunque es de mayor longitud, el camino se encuentra ejecutado y solo necesitaría la ejecución del tramo que discurriría dentro de la propia parcela NUM000 para conectar el resto de parcelas propiedad de la actora y que forman una unidad de cultivo. Por su parte, el perito Sr. Landelino contemplaba en su informe dos opciones: la opción del camino de Cartajima, propuesto como menos perjudicial por la parte actora; y la opción del carril privado de la Sociedad Molino Cadenas que es el propuesto por la perito designada judicialmente, y se decantaba por el primero. Finalmente el perito Sr.

Leoncio proponía tres opciones: la del Mirador del Pino que también proponía la actora y que ambas partes consideraban inviable; la del camino privado de la Asociación Molino de Cadenas, que también rechazaba por considerarla muy costosa; y la del camino de Cartajima por la que se decantaba.

De tales periciales por lo tanto queda descartada por todos los peritos la opción que transcurría partiendo de la carretera A-369 Tramo Ronda-Puerto Encinas Borrachas, Mirador del Pino. Restan por tanto dos opciones: la que parte del Camino de Cartajima y que afectaría a las parcelas NUM005 y NUM006 , que es la opción que contempla la parte actora; o la que transcurre desde la carretera Ronda-Algeciras A-369 en dirección Ronda, que accede a mano derecha por un camino hormigonado y consolidado con identificación catastral parcela NUM011 , polígono NUM012 , que transcurre por las parcelas NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 con una longitud aproximada de 328 m2, y de ahí, a mano izquierda, se accede al camino con identificación catastral parcela NUM018 , del polígono NUM004 , con una longitud de 30 m, que colinda con la parcela NUM000 propiedad de la parte actora apelante, que es la opción que propone la perito designada judicialmente. Es ésta última la opción que transcurre por el camino privado Molino de Cadenas. De entender la opción del camino de Cartajima la menos perjudicial, prosperaría la demanda entablada; de entender por el contrario la opción menos perjudicial la del camino Molino de Cadenas, la demanda no podría prosperar al no haber sido demandados los afectados por la servidumbre que se pretende.

Pero lo que no podemos olvidar es el contenido del art. 565 del CC antes transcrito y que establece como primera premisa que la servidumbre ha de transcurrir por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con lo anterior, por el camino que ofrezca menor distancia del predio dominante al camino público.

Y partiendo de ello y atendiendo a las declaraciones de todos los peritos en el acto de juicio, hemos de concluir que el camino menos perjudicial es el propuesto por la perito designada judicialmente, puesto que ya está hecho y ningún perjuicio se causaría a los predios sirvientes. Así se pronunciaron todos los peritos y lo cierto es que, aquellos que optaban por el camino de Cartajima afectando a las parcelas NUM005 y NUM006 , lo hacían únicamente atendiendo a la menor distancia del predio dominante al camino público y desechaban el camino privado Molino de Cadenas porque era más largo y le resultaría a la parte actora muy costoso el contribuir al mismo. Pero no se trata de causar menor perjuicio al predio dominante, sino al sirviente, y lo que está claro es que ese camino ya está hecho y hormigonado, con una anchura de entre 3 y 4 metros y ningún nuevo perjuicio se causaría a las parcelas por las que discurre.

En tal sentido el perito Sr. Jacinto , que emitió el informe aportado con la demanda, manifestó que no contempló el camino privado únicamente porque no pudo entrar a verlo y porque comprobó que la trayectoria era más larga y atravesaba más parcelas. El perito Sr. Leoncio manifestó que no cogió la opción del camino privado porque había más distancia, más pendiente y atravesaba más parcelas, pero admitió que no habría que hacer ninguna obra, sino solo dentro de las propias parcelas de la actora para comunicarlas entre sí, teniendo la parte actora que pagar su parte proporcional del carril privado ya ejecutado, ya que el camino colinda con la parcela NUM000 de la parte actora. Por su parte el perito Sr. D. Landelino también admitió que existía ese camino privado de la Asociación Molino de Cadenas, ya asfaltado y hormigonado, con una anchura de 3 o 4 metros y que no habría que hacer obra alguna., pero que no lo contempló porque la parte actora tendría que pedir permiso a los propietarios de muchas parcelas. Y finalmente la perito designada judicialmente Dª Elisenda mantuvo esa opción explicando que el camino Molino de Cadenas tenía una gran distancia al camino público y una pendiente del 20%, pero que ya estaba ejecutado en su totalidad y no afectaba en nada a terceros, debiendo la parte actora ejecutar únicamente dentro de su propiedad para conectar las distintas parcelas.

En definitiva, la actora en la instancia no prueba que la opción por la que pretende que transcurra la servidumbre de paso cuya constitución solicita y que atraviesa las parcelas NUM005 y NUM006 propiedad de los demandados, sea la menos perjudicial, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia que desestima la demanda entablada.



SEXTO : En cuanto a las costas causadas en esta alzada, si bien resulta confirmada la sentencia de instancia, no podemos obviar que se ha rechazado la excepción de prescripción de la acción que se acogió en la sentencia siendo éste uno de los motivos de apelación, y que no se comprate por la Sala la fundamentación de la juez de instancia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC no se considera oportuno efectuar una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Moreno Jiménez en nombre y representación de D. Mauricio , D. Modesto , D. Nazario y HEREDEROS DE D. Ovidio -Dª Salvadora , Dª Sofía , Dª Tania y D. Rodolfo - frente a la sentencia dictada el 8 de marzo de 2017 en el juicio ordinario nº 482/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ronda , debemos confirmar dicha resolución desestimando la demanda presentada por la fundamentación expuesta en la presente sentencia; ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.