Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1182/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 255/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1182/2018
SENTENCIA N.º 57/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 255/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga,
seguidos a instancia de Dª. Luis Manuel , representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª del Carmen
Martínez Galindo y defendido por la Letrado Doña Susana Huesca Ortiz contra Doña Palmira , representada
en el recurso por la Procuradora doña Úrsula Cabezas Manjavacas y defendida por la Letrado doña Odila de la
Torre López; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 255/16, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Martínez Galindo en nombre y representación de D. Luis Manuel contra Dª Palmira , bajo la representación del Sr.

Procurador de los Tribunales D. José Carlos Garrido Márquez, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 8 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 234/15 , a la cual permanece inalterado en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a D. Luis Manuel .'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Luis Manuel al considerar que la sentencia cuya modificación se pretende es de fecha 8 de febrero de 2016 habiendo interpuesto la parte actora la demanda de modificación de medidas en noviembre de 2016 no produciéndose ninguna alteración sustancial de las circunstancias en ese periodo de tiempo por cuanto que del propio interrogatorio de la parte actora se desprende que la empresa ya llevaba 45 años dando pérdidas por lo que su cierre era más que previsible lo cual se produjo tres meses después siendo que ya en octubre de 2015 el actor se había dado de baja como autónomo por lo que la situación empresarial no ha supuesto una alteración sustancial de las circunstancias. Tampoco lo es la disminución de ingresos del demandante dado que en su interrogatorio reconoció que no percibe ningún ingreso desde el año 2015 por lo que tales situaciones ya se producían en el momento de dictarse la sentencia. Asimismo, se alega la venta de la vivienda familiar distribuyéndose entre las partes el precio resultante considerando que la percepción de tal dinero por parte de doña Palmira supone una alteración sustancial, cuestión que el juez rechaza al señalar que ello no supone incremento de patrimonio alguno dado que lo que antes le pertenecía como inmueble le pertenece ahora en forma de dinero metálico. Tampoco considera que la nueva situación familiar suponga una alteración dado que existía anteriormente a la sentencia de divorcio y estando compuesta por cuatro personas hace frente a sus propias necesidades, por lo que deduce que el demandante percibe ingresos no declarados. Frente a tal sentencia se alza la parte demandante invocando incongruencia omisiva en que incurre la sentencia al no haberse pronunciado sobre las peticiones subsidiarias deducidas en el suplico de la demanda relativas a la transformación de la pensión vitalicia en temporal con una duración de tres años y reducción a 200 € mensuales o, subsidiariamente, la reducción únicamente cuantitativa de la pensión compensatoria a 200 € mensuales, indicando que exclusivamente la sentencia se ha pronunciado sobre la extinción de la pensión compensatoria negándola pero no sobre las peticiones subsidiarias. Además, se alza contra la sentencia señalando que en relación a la situación profesional del actor se ha producido una alteración sustancial al haber empeorado notablemente su situación puesto que el actor tenía una empresa llamada DIRECCION000 . y aunque se dio de baja como autónomo el 31 de octubre de 2015, la empresa seguía teniendo su actividad hasta que dejó de ejercer la misma el 1 de mayo de 2016, no teniendo desde entonces ningún ingreso dado que los 15 últimos años cotizó como autónomo y no tiene derecho a la prestación por desempleo ni subsidio por desempleo, sin que tampoco se haya tenido en cuenta que el actor tiene 62 años y la situación de crisis económica del país hace que sea difícil encontrar un trabajo estable. En relación a la venta de la vivienda familiar insiste en que ha producido un incremento patrimonial en la parte demandada puesto que si bien ambos han recibido el 50% de la venta de la vivienda lo cierto es que el demandante se hizo cargo, en virtud del convenio de 14 de octubre de 2016, de la totalidad de las deudas actuales y futuras de la empresa antes mencionada deudas que eran de la sociedad de gananciales por lo que el actor ha visto reducido su patrimonio derivado de la venta de la vivienda familiar para el pago de las deudas gananciales, considerando que han cambiado considerablemente las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria dado que el actor no se encuentra trabajando ni cobrando ningún tipo de prestación/subsidio por desempleo, teniendo únicamente para subsistir lo recibido por la venta de la vivienda familiar y el reparto de la cuenta mancomunada, teniendo un hijo de un año debiendo hacer frente a las necesidades del menor frente a la señora Palmira que, además de cobrar una pensión no contributiva ascendente a 537,38 €, ha visto incrementado su patrimonio con lo recibido por la venta de la vivienda familiar y la cuenta mancomunada, además de vivir en casa de sus hijas sin tener que hacer frente a los gastos de alquiler por lo que ha alcanzado la autonomía pecuniaria que le permite afrontar de forma digna sus propias atenciones sin necesidad de prolongar una dependencia de su cónyuge, debiendo operar todos estas circunstancias como causa extintiva de la pensión compensatoria de conformidad con los artículos 97 y 101 del Código Civil, razón por la cual suplica que se dicte sentencia conforme al suplico de la demanda con condena en costas a la parte apelada.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias hayan generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción ,( o) que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Debemos comenzar el análisis de la cuestión sometida a la alzada abordando la incongruencia omisiva denunciada por el recurrente al decir que el juez no se ha pronunciado sobre las peticiones subsidiarias deducidas en la demanda y sólo y exclusivamente sobre la petición principal de extinción de la pensión compensatoria, alegación que no puede compartirse al no advertirse vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por tanto, debe ser desestimada la alegación de incongruencia omisiva por cuanto no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el recurrente no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010).



CUARTO.- Delimitada en el fundamento de derecho primero la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede confirmar la resolución recurrida habida cuenta que no se advierte la existencia alguna de cambio de circunstancias que determinen la modificación de la medida pretendida. En este sentido, sorprende que dictada la Sentencia cuya modificación se pretende el 8 de febrero de 2016 en la que se atribuía el uso del domicilio familiar y sus anexos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a doña Palmira con una limitación temporal de dos años a partir de la sentencia, estableciéndose, transcurridos los dos años, un uso alternativo por seis meses así como una pensión compensatoria de 400 € mensuales, sentencia no recurrida en apelación y por tanto, firme, la demanda que ahora nos ocupa es presentada nueve meses después, en noviembre de 2016 por lo que habrá de analizarse si en el transcurso de dicho periodo de tiempo se han producido modificaciones de carácter sustancial y persistentes que permitan la estimación de la demanda, bien en cuanto a la extinción de la pensión compensatoria o bien en cuanto a su transformación en pensión temporal o en su caso, en la reducción cuantitativa que se interesa. Lo primero que debemos decir es que en la Sentencia de 8 de febrero de 2016 se atribuía el uso de la vivienda con carácter temporal a doña Palmira quien residía en la vivienda junto con su hija Celia y su nieta hasta la liquidación de la sociedad de gananciales salvo que antes de dicha fecha se vendiera el piso y en cualquier caso, dicho uso se acuerda que tenga un límite temporal máximo de dos años a partir de la Sentencia debiendo destacarse que en fecha 26 de mayo de 2016, esto es, a los tres meses de la Sentencia de divorcio, la vivienda en la que residía la parte demandada junto a una de sus hijas y su nieta fue enajenada, tal y como consta en la escritura notarial de compraventa por un valor de 230.000 € repartiéndose, tras haber ingresado 55.000 € en una cuenta bancaria mancomunada a nombre de ambas partes, al 50% entre don Luis Manuel y doña Palmira el sobrante correspondiendo a cada uno 60.700 €. A partir de ahí, en fecha 14 de octubre de 2016, es decir a los cinco meses de lo anterior, las partes firman un acuerdo liquidatorio de la sociedad de gananciales en el que acuerdan repartir el 50% del capital de la cuenta mancomunada que existía en el Banco Santander dejando reducido el capital a 7.000 €, repartiéndose la diferencia, 48.000 € restantes, al 50% entre ambas partes, correspondido cada uno 24.000 €, haciéndose cargo el señor Luis Manuel de la totalidad de las deudas de la empresa DIRECCION000 . eximiendo de toda responsabilidad a doña Palmira . La demanda se presenta en noviembre de 2016 por lo que es claro que desde la fecha del divorcio 8 de febrero de 2016, atendiendo a las circunstancias que han acaecido, liquidación de la vivienda conyugal y reparto entre los cónyuges de lo obtenido por tal importe, no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias de carácter persistente que permita, no sólo la extinción sino la reducción cuantitativa ni la transformación del carácter indefinido a temporal de la pensión compensatoria. Por otro lado, pese a que a la parte demandada se le había atribuido hasta la liquidación de la sociedad gananciales y por un plazo máximo de dos años el uso de la vivienda familiar, a los pocos meses de la sentencia, la vivienda fue enajenada y por tanto, quedó sin efecto dicha atribución sin que haya quedado demostrado que resida junto a sus hijas sino que, por el contrario, ha satisfecho su necesidad habitacional a través de la adquisición de una vivienda tal y como se acredita con la escritura de compraventa de 13 diciembre 2016, vivienda cuyo precio ha ascendido a 53.000 €. Por lo que se refiere a la situación profesional del actor debemos compartir, en lo sustancial, los razonamientos de la Sentencia apelada al respecto, hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por el Juzgador a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás el recurso de apelación deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el Juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada, no siendo tampoco desvirtuados por los argumentos ofrecidos en el recurso pues ya en la sentencia de 8 de febrero de 2016 se hace referencia a que las deudas societarias eran anteriores a la fecha del borrador del convenio regulador de 14 de abril de 2015, extremo que aducía como sustentador de su precariedad económica indicando la sentencia que a la fecha de redactarse dicha propuesta de convenio regulador en el año 2015, el actor manifestó en aquel procedimiento que su empresa iba bien hasta al año 2008 y 2009, comenzando a dar pérdidas a partir del año 2009 por lo que la situación de precariedad económica no fue posterior a la propuesta de pensión compensatoria por importe de 400€ mensuales que se plasmó en aquel convenio de 14 de abril de 2015 e igualmente partiendo de lo anterior, no puede dicha precariedad económica constituir base de suficiente entidad para la modificación de medida pretendida teniendo en cuenta, además, que la sentencia de 8 de febrero de 2016 en la que se establece una pensión compensatoria en cuantía de 400 € mensuales con carácter vitalicio atendiendo a la duración del matrimonio de 40 años y edad de la demandada, nacida el NUM000 de 1956 y por tanto con 60 años de edad a la fecha el divorcio, no fue objeto de recurso de apelación sino que, por el contrario, a continuación se enajenó la vivienda, se liquidaron las cuentas comunes y al poco de dicha liquidación y reparto del dinero existente, se pretende una modificación de medidas a la que no ha lugar en ninguna de las pretensiones planteadas. Por otro lado, debemos señalar que la invocación de un nuevo hijo del actor tampoco puede ser estimada por cuanto que la sentencia de divorcio igualmente contempla la existencia de un nuevo hijo del actor, nacido en noviembre debemos entender del año 2015 habida cuenta que las sentencia es de febrero de 2016, por lo que tal circunstancia ya existía en el momento en que se dictó la sentencia cuya modificación se pretende e inclusive debemos señalar que tampoco se cumplen los parámetros que fija el Tribunal Supremo al respecto, entre otras, en Sentencia de 30 de abril de 2013 al decir: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.', por cuanto se ha omitido todo tipo de prueba acreditativa del caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, y en especial la nueva pareja del apelante, extremo que no solamente en virtud de las reglas de la carga de la prueba correspondía al demandante sino en virtud del principio de facilidad probatoria consagrado en el artículo 217.7 LEC, razones todas ellas que permiten concluir que no existe un cambio de circunstancias relevante y de carácter permanente que aconsejen la modificación de la medida pretendida lo que determina que deba confirmarse la sentencia de instancia y desestimar el recurso deducido en todas las pretensiones que pretende el apelante, tanto en lo relativo a la extinción de la pensión compensatoria, como su transformación de pensión vitalicia a pensión temporal por cuanto no ha acaecido ninguna circunstancia que así lo permita tras la sentencia de divorcio que no fue objeto de apelación y que no hizo sino plasmar el borrador de convenio regulador del año 2015, ni existe ningún dato del que inferir la posibilidad de la apelada de desenvolverse autónomamente y superar en un determinado plazo el desequilibrio apreciado en la sentencia de instancia en la cual ya se contemplaba que la única fuente de ingresos de la señora Palmira era una pensión ascendente a 537,38€, sin que exista tampoco ningún dato que permita la reducción cuantitativa de la pensión compensatoria acordada, confirmando igualmente la condena en costas de la primera instancia por cuanto que ello responde al estricto cumplimiento del artículo 394. 1 LEC. Consecuentemente, y sin necesidad de mayores razonamientos, procede desestimar el recurso interpuesto y, por tanto, confirmar la Sentencia recurrida en cuanto a los particulares objeto de recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Luis Manuel frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer número Uno de los de Málaga de fecha 20 de noviembre de 2017, en los autos de Modificación de Medidas N.º 255/16, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.