Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 500/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00057/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0003060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS S.C.C.
Procurador: CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
Recurrido: Adoracion , Arsenio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 57/ 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 500 Año 2018
Juicio Ordinario 631/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de

apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Adoracion Y D. Arsenio ; contra
CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS S.C.C.; sobre juicio ordinario,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en
el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Ascensión
Diaz y defendida por el Letrado Sr. García Romera y como apelados, los demandantes, representados por
el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre y en el que ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación doña Adoracion y don Arsenio frente a la entidad mercantil Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans S.C.C con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la estipulación tercera de la escritura de compraventa de vivienda, subrogación, novación y ampliación de hipoteca, otorgada en fecha 31 de mayo de 2010 ante el Notario doña Blanca Bachiller Garzo número 910 de su protocolo. 2.- Condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, más el interés legal.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda, declaraba la nulidad de la cláusula suelo pactada y condenaba a la entidad a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso por su aplicación desde la constitución del crédito hipotecario, con imposición de costas a la demandada.

Se recurre la sentencia alegando en primer lugar inexistencia de interés legítimo de la actora, por resultar improcedente la declaración de nulidad del cláusula suprimida, la haberlo sido por medio del contrato transaccional y de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2017 ; en segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba respecto del control de trasparencia; y por #último y respecto del acuerdo transaccional se alega infracción de preceptos legales y de la doctrina emanada de la STS 11 de abril de 2018 .



SEGUNDO. - En cuanto al primer motivo, debe darse la razón a la parte recurrente, frente a lo expuesto en la sentencia de instancia y mantenido por la parte apelada. Esta Sala ha entendido de forma reiterada (así y como ejemplo sentencias de 3 de octubre de 2017, RPL 275/2017, citada expresamente , o 26 de diciembre de 2018, RPL 411/2018 ), en ambos casos tratando una transacción de idéntico contenido que la que ahora nos ocupa en relación con el suelo, que la supresión de la cláusula suelo por medio de transacción es válida y que desaperciba ésta por acuerdo de las partes no pude ser declarada la nulidad, pues ya no existe, sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar lo indebidamente recibido si no se hubiese renunciado a esa posibilidad de forma expresa.

Se justifica esta decisión en base a los siguientes argumentos: La demandada alega no sólo la falta de nulidad por la existencia del acuerdo novatorio, en realidad transaccional, sino la falta de acción por la renuncia a ejercitar acciones posteriores. Efectivamente el contrato privado suscrito entre Caja Rural y los actores es una transacción sobre diversas cláusulas contractuales, pero al propio tiempo incluye una renuncia de acciones: 'Con el presente acuerdo de novación suscrito con esta entidad, la parte prestataria renuncia expresamente irrevocablemente a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo, ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole, reconociendo que ha sido perfectamente informada, con carácter previo a la firma de este documento, de los términos y consecuencias de la modificación efectuada en este contrato'.

A juicio de la Sala y por las alegaciones de la demandada debemos examinar dos cuestiones distintas: por un lado si el acuerdo novatorio pactado es también nulo, y en segundo lugar el alcance de la cláusula de renuncia.

En cuanto al primer aspecto, y frente a lo que expone la demandante, la Sala entiende que el acuerdo de fecha 21 de septiembre de 2015 no es nulo. Dicha nulidad pudiera derivarse de dos motivos: que el mismo se hubiese realizado sin la debida trasparencia y por tanto con error en el consentimiento por los consumidores, o que el mismo sea arrastrado por la nulidad original de la cláusula abusiva.

Respecto de esta segunda razón, entendemos que no es así porque no nos encontramos ante una novación modificativa de la cláusula suelo, en la que se proceda a una rebaja o una nueva adaptación, sino a una novación extintiva de la misma, en que de forma nítida, clara y sin contraprestación alguna del cliente se suprime la misma del articulado del préstamo.

Ante ello se considera que la doctrina jurisprudencial citada por la actora no es de aplicación a este caso. La STS 375/2010 de 17 de junio citada establecía al respecto: 'Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico- financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC (según el principio utile per inutile non vitiatur [lo útil no es viciado por lo inútil]). En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent [juntos caerán quienes juntos estén]'.

Como vemos esta doctrina se plantea para el supuesto en que la novación lo que pretende es la continuidad de las consecuencias del contrato, o en su caso de la disposición del contrato declarado nulo, como esta Sala ha tenido ocasión de apreciar en otros acuerdos novatorios pactados con otras entidades bancarias. En este caso, sin embargo el pacto supone la eliminación de la disposición litigiosa, que no es sustituida por ninguna otra alternativa, ni por una subida de los tipos de interés. Por tanto no puede predicarse de ella su nulidad.

Aceptar la tesis de la actora daría lugar a resultados absurdos de judicialización innecesaria de toda reclamación sobre cláusulas abusivas, pues supondría declarar la imposibilidad de que las partes puedan pactar la supresión de una disposición abusiva de un contrato, pues la misma sería nula por serlo la que se suprime, abocando a las partes a una decisión judicial, con el perjuicio, en tiempo y en dinero, para ambas.

En cuanto al primer motivo de nulidad, esto es la ausencia de trasparencia en el acuerdo novatorio, tampoco concurre en este caso. El acuerdo que obra documentado es un documento breve, en el que las cláusulas del mismo se reducen a una página, y en la que se suprime, sin más, la cláusula suelo y techo, de la misma forma que se modifica la de intereses de demora (no objeto de litigo), y se pacta la renuencia de acciones (lo que luego examinaremos). No se observa que exista ninguna mención oscura o cuya interpretación pueda ser tergiversada en relación con la supresión de la cláusula suelo, ni por tanto que requiera de una específica o detallada información de las consecuencias, que son las que se describen nítidamente. Por tanto, este acuerdo de supresión de la cláusula suelo debe ser considerado como válido.

La consecuencia de ello es que acogerá la razón a la parte demandada en el sentido de que la parte carece de acción para solicitar la declaración de nulidad de una cláusula suelo cuya supresión ya ha sido acordada, no cabiendo declarar la nulidad de algo que ya no existe, y que precisamente la parte ha admitido su supresión.

Por otra parte y añadido a lo anterior, la parte ha renunciado en este contrato en base a la disposición trascrita en el fundamento anterior, a ejercer cualquier acción reclamatoria sobre al cláusula suelo, por lo que en este momento tampoco tiene legitimación para pedir dicha nulidad.



TERCERO. - Ello nos introduce en el tercer motivo de recurso, el de la determinación del alcance de esa renuncia. Considera la parte demandada que esa renuncia implica su falta de legitimación para solicitar cualquier reclamación que tenga como antecedente la cláusula suelo.

Debemos partir de dos elementos de base para este análisis: el primero que la renuncia de derecho debe ser expresa y taxativa, no siendo posible aceptar una renuncia al ejercicio de derechos de carácter genérico; y en segundo lugar que hallándonos ante un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor, es obligación del profesional la necesaria claridad en los contratos, sin que quepa interpretar a su favor el contenido oscuro de sus disposiciones.

En el presente caso la renuncia, en la forma antes expuesta, establece la renuncia expresa e irrevocable 'a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo'. Y la pregunta que cabe hacerse es si esta disposición implica la renuncia a cualquier reclamación sobre las consecuencias de la aplicación anterior de dicha cláusula.

Hemos de tener en cuenta que a la fecha del acuerdo y dada su supresión, las cantidades abonadas de más por la aplicación de la misma, ya sería líquidas, y con ello exigibles. En esta tesitura, en que la reclamación sería de deudas previas, entendemos que esta mención sería insuficiente para entender que en ella se plasma una renuncia a su posible reclamación.

De la misma forma del acuerdo se puede concluir que ha sido redactado por la entidad de crédito, y por tanto no es posible una interpretación extensiva de los términos del mismo en su favor. La parte ha renunciado a lo que ha renunciado, a ejercitar cualquier reclamación respeto de la cláusula suelo, pero no a reclamar los intereses que indebidamente hubiese abonado de más, si los hubo, a consecuencia de la cláusula suprimida.

No constando tales extremos ni constando que fuese informado de esa concreta consecuencia al suscribir el acuerdo novatorio, debe entenderse que la reclamación sobre la devolución de las cantidades abonadas de más debe ser admitida.



CUARTO .- Por la recurrente se alega infracción de preceptos legales en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, concretamente de la sentencia de 11 de abril de 2018 , en la que se fija doctrina, entendiendo que frente a lo que el juez a quo considera, no estamos ante una novación del contrato sino ante una transacción, que supone la vinculación de las partes la contrato sucrito entre ellas.

En realidad, el juez de instancia no discute si es o no una transacción, pues no niega que el acuerdo entre las partes elimina de raíz la cláusula suelo, sino que lo que valora es si esa supresión, que es lo que se acuerda, implica asimismo la renuncia al cobro de las cantidades abonadas con anterioridad. Su conclusión es negativa, aduciendo a la irrenunciabilidad y imprescriptibilidad de la acción para hacer valer la nulidad e indemnización, según los arts. 10 y 83 LGDCU .

El recurrente nada alega respecto de esta fundamentación, por lo que al no atacarla no habría razón para revocarla. La Sala entiende que su conclusión ha de ser confirmada, aunque no se comparten sus argumentos. El art. 10 LGDCU dispone la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor, desde el punto de vista de la renuncia previa a los derechos que esa norma reconoce a los consumidores, entendiéndola nula como declara nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 CC . Por su parte el art. 83 LGDCU declara la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, que supone en su caso la no aplicación del plazo de cuatro años previsto para los casos de anulabilidad.

Pero en caso alguno prohíbe que se pueda renunciar a las acciones con posterioridad al contrato, como forma extrajudicial de solución del conflicto, siempre, claro está, que el contrato transaccional sea a su vez trasparente y suficientemente informado, desde el momento en que continúa siendo un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor.



QUINTO. - Si la Sala considera adecuada la conclusión del juez de instancia, no es tanto por sus argumentos antes expuestos, sino por lo ya dicho por esta Sala, porque no consta que en el documento el cliente renunciase el ejercicio de cualquier reclamación sobre las liquidaciones o pagos realizados.

Y aquí es donde estriba la gran diferencia entre este caso y con el caso resuelto en la STS 205/18 de 11 de abril . Como en la sentencia se establece al fijar el supuesto de hecho, su contenido era: '3. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos.../... contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha''.

Como vemos, el supuesto de hecho es distinto, pues en la sentencia resuelta por el Tribunal Supremo se había incluido en la transacción la renuncia a toda reclamación, inclusos pagos ya realizados, lo que no es el caso que nos ocupa.

Esta Sala comparte en principio, como por otra parte no debería ser de otro modo, la valoración de nuestro más alto Tribunal, en el sentido que la protección del consumidor no puede llegar al extremo de que se prive de cualquier posibilidad de disposición de las acciones propias, como es regla general en el proceso civil, salvo que se pretenda, como ya se ha dicho en la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2017 , una absurda judicialización de cada reclamación que se pueda realizar en materia de consumo, con inútil pérdida de tiempo y dinero tanto para el profesional como para el consumidor, si entre ambos se puede alcanzar un acuerdo extrajudicial.



SEXTO.- Y al igual que se comparte esta opinión, también se comparte, como ya se ha dicho, que el contrato transaccional debe someterse a los mismos filtros que el contrato objeto de acuerdo, en cuanto la cumplimento de los requisitos de incorporación y trasparencia. Como con mejores palabras expresa la STS 205/2018 : 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'. Y en este sentido podemos citar la STS 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En este caso es en el que falla el contrato transaccional, pues como decimos si bien la supresión de la cláusula es clara y frente al supuesto analizado del Tribunal Supremo no requiere de mayor comprensión, pues es la supresión simple y pura del suelo, en cuanto a la renuncia, no se especifica de forma concreta que el alcance de esa renuncia suponga asimismo su renuncia a la reclamación de las cantidades ya devengadas que se hubieran podido cobrar con anterioridad, sin que por una parte se haga constar de forma expresa, como sí se hizo en el caso examinado por el TS, ni por otra se informase a los consumidores del alcance económico de esa inexistente renuncia, esto es cuánto se les había cobrado de más, información que estaba en poder del banco mediante una simple operación actuaría contable, que no era tan sencilla de obtener por un cliente financieramente lego.

La doctrina del TJUE, así la sentencia de 20 de septiembre de 2017, ya se ha pronunciado sobre la trascendencia de la información que debe suministrarse de forma que la entidad bancaria debió conocer y poner de manifiesto acorde con la 'experiencia y los conocimientos' de un profesional en el momento de la predisposición de dichos documentos.

Lo expuesto conlleva la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En cuanto el segundo motivo de recursos, respecto de la validez de la cláusula suelo, por cumplir el control de trasparencia, parece resultar contradictoria con su primera alegación de que no procede declarar la nulidad de la cláusula por falta de interés legítimo.

No obstante, de forma subsidiaria, y sobre todo porque es precisa su evaluación a la hora determinar si procede la devolución de posibles cantidades, debe ser objeto de examen.

Y de forma muy breve ha de ser desestimada la no haber acreditado la parte demandada lo que a ella, como profesional en la relación contractual con el consumidor le correspondía, esto es la determinación de que el mismo fue informado sobre las condiciones y circunstancias que se derivaba de la cláusula suelo, de acuerdo con la doctrina exigida por el tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

La única prueba practicada es documental y en ella no se aprecia que esa información personalizada, exigible como criterio de trasparencia en la contratación con consumidores, se hubiese llevado a efecto.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de la instancia, la parte pide se deje sin efecto su condena sobre la base de la estimación de sus anteriores motivos de recurso. La estimación parcial de su recurso de apelación hace que no proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada.

En cuanto a las de la instancia, la estimación parcial de recurso implica que la demanda debe ser estimada de forma parcial, desestimando la pretensión de que se declare la nulidad de la cláusula suelo, por carecer de acción para dicha reclamación, pero se estima sin embargo reclamación de cantidad indemnizatoria respecto de los intereses de más. Esta decisión implica que las costas de la instancia no se impondrían a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, contra la sentencia de 30 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio ordinario 631/2017; se revoca la misma de forma parcial, en el sentido de revocar el pronunciamiento 1º del fallo de la sentencia de instancia, desestimando la petición de declaración de nulidad de la cláusula suelo descrita, por haber sido suprimida previamente por acuerdo de las partes; así como la revocación del punto 3º; confirmando el pronunciamiento de condena del punto 2.

No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.